ميمي عضـو برونــزى
أوسمــة العضــو : عدد الرسائل : 291 العمر : 35 البلد : الجزائر تاريخ التسجيل : 19/10/2009
| موضوع: cours de droit commercial-suit 1- الجمعة أكتوبر 30, 2009 11:19 pm | |
| B- les sources non écrites
Il s’agit des usages (a) et de la jurisprudence (b)
a- les usages
Si les usages jouent un rôle important en droit commercial c’est par ce qu’ils répondent mieux à l'impératif de rapidité et s'adaptant mieux aux exigences de la profession. Manifestations d'un droit spontané, ce sont des pratiques commerciales constantes couramment suivies dans un milieu professionnel et dans un lieu déterminés. Leur apparition est fonction des besoins qu’éprouve le milieu professionnel. A l'occasion d'une difficulté, une partie adopte un comportement qui donne satisfaction. Suivi en d'autres occasions par d'autres acteurs, il se généralise et devient constant. Peu importe la sphère géographique ou professionnelle dans lesquelles il est observé : il peut être local pour s'appliquer dans une ville ou une région déterminées; spécifique à une activité donnée (commerce de l'huile , celui des agrumes etc.), il peut être national (tunisien, art. 378 al. 2 C.C. , par exemple), ou international. Dans ce cas, on parle de lex mercatoria, qui désigne l'ensemble des usages et principes suivis par les acteurs du droit commercial international.
La loi renvoie pour la solution des difficultés qu'elle n'a pas réglées aux usages. C'est le cas du code de commerce qui revoie aux usages du commerce pour déterminer par exemple le montant de la rémunération du courtier (art. 621 C.C.) ou pour la détermination du délai de préavis à respecter pour la clôture d'un contrat de compte courant à durée indéterminée (art. 732 al. 2 C.C.). Il en est de même du code des obligations et des contrats qui renvoie aux usages du commerce pour décider par exemple du sort de la rétribution du mandataire lorsque l'opération en vue de laquelle le mandat avait été donné n'a pas été réalisée.(art. 1143/3°). Ce sont là des manifestations de la coutume par délégation de la loi.
Mais les usages reçoivent application même en dehors de tout renvoi par les textes. La doctrine distingue généralement entre usages de fait et usages de droit. Cette distinction ne repose pas sur la différence du mode de formation de ces deux sources; toutes deux étant des manifestations de droit spontané. La différence réside dans l'inégale autorité des uns et des autres et leur soumission à des régimes procéduraux différents.
Les usages de fait ou encore usages conventionnels correspondent aux règles habituellement suivies dans la conclusion ou l'exécution de tel ou tel contrat. Ainsi en est-il par exemple de l'usage en matière de vente des véhicules automobiles neufs d'après lequel la garantie du fournisseur est limitée soit à un kilométrage soit à un durée déterminés (Cass. civ. n°146 84 du 8-5-1986, B. II, 305). L'usage conventionnel tire son autorité du contrat. Il s'applique même en dehors d'une stipulation expresse des parties. Il peut déroger à une loi supplétive, jamais à un loi impérative.
La preuve de l'usage de fait incombe à celui qui s'en prévaut. Elle est faite généralement au moyen d'un parère, c'est-à-dire une attestation émanant de l'autorité compétente (de l' U.T.I.C.A. par exemple Cass. civ. du 8-5-1986, préc.) Le juge ne peut pas en soulever l'application d'office.
Les usages de droit sont de véritables règles de droit. Ce sont plus simplement les coutumes. Le juge les connaît. Il peut en soulever l'application d'office. Seulement, en raison des difficultés tenant à l'établissement des usages le juge peut requérir la collaboration des parties. Parmi les exemples, on peut citer le coutume d'après laquelle le commerçant est réputé avoir accepté une facture qui vaudra preuve à son encontre lorsque aussitôt qu'il l'a reçue il ne conteste pas la dette qu'elle renferme au moyen d'un lettre recommandée ou de tout autre document équivalent. A l'évidence, l'autorité des usages de droit -la coutume- par rapport à celle des usages de fait doit beaucoup au rôle de la jurisprudence.
b- la jurisprudence
Selon une opinion généralement répandue mais non vérifiée le rôle de la jurisprudence comme source du droit civil est dans notre système sérieusement contesté. Le pouvoir créateur de nos juges serait inexistant et à tout le moins, insuffisant. Pourtant une tradition jurisprudentielle s'appuyant sur l'interprétation des textes s'est peu à peu construite.
Ce qui vient d'être dit vaut , à quelque nuances près, pour la jurisprudence en matière commerciale. L'organisation judiciaire ne compte pas en son sein de juridictions d'exception connaissant exclusivement de la matière commerciale comme c'est le cas des tribunaux consulaires en France composés de magistrats consulaires, c'est-à-dire des commerçants élus par leurs pairs. Le droit commercial est appliqué et interprété par des magistrats professionnels dans le cadre général de leur compétence civile et des la limites de leurs ressorts (juge cantonal , tribunaux de première instance, cours d'appel). Tardivement initiés au droit commercial et n'ayant reçu, le plus souvent, aucun formation spécialisée, les juges de droit commun seraient peu sensibilisés aux problèmes des affaires et seraient par conséquent acculés, le plus souvent, à user le moins possible de leur pouvoir créateur.
Le jugement ci-dessus est sévère, mais il est surtout hâtif. Le rôle d’une jurisprudence ne peut jamais être apprécié selon des normes universelles. Chaque société secrète ses problèmes et chaque société produit ses juges. Le droit commercial est dans notre pays une discipline « jeune ». Des traditions sont en cours de formation et une jurisprudence spécifique se constitue. Contrairement à ce qu’on peut penser, son rôle créateur est certain. On en veut pour preuve la jurisprudence sur la validité des clauses d’agrément et de préemption ou encore celle sur l’abus de majorité qui ont largement contribué à la naissance de nouvelles solutions législatives.
Comme en droit civil , le rôle de la jurisprudence s’affirme en droit commercial. Est-ce là la preuve de la dépendance de ces deux disciplines ou au contraire l’affirmation de l’autonomie, celle du droit commercial par rapport au droit civil ?
S. IV - LE PROBLEME DE L' AUTONOMIE
DU DROIT COMMERCIAL
C'est surtout par rapport au droit civil que se pose le problème de l'autonomie du droit commercial : quelles relations entretiennent ces deux disciplines du droit privé ? Cette vieille question n'est pas un simple exercice de style. Elle présuppose en réalité un choix législatif et impose la prise en considération des facteurs qui l'ont imposé afin de mieux en percevoir les finalités pour réaliser son importance et évaluer son influence sur l'évolution de l'ordre juridique. (Réflexion sur l'opportunité d' une justice commerciale, sur les divergences entre les solutions retenues par le droit civil et celles retenues par le droit commercial, etc.) Ceci est d'autant plus justifiable que plusieurs systèmes juridiques comme le droit italien ignorent ,du moins sur le plan de la codification, la distinction - droit civil - droit commercial. De même que l’on se rappellera que les premières tentatives de codification sous le protectorat étaient commandées par l'idée d'unité du droit privé.
Le problème de l’autonomie du droit commercial semble pouvoir se résoudre par référence à la notion d'autonomie. Une discipline est autonome si elle répond à deux conditions : 1°) si elle dispose d'un corps de règles et des principes suffisamment cohérents; 2°) si elle est en mesure de combler ses propres lacunes par une auto-production des normes en application des règles et principes préexistants.
En l'état actuel du droit positif le droit commercial ne semble pas pouvoir répondre à ces conditions. Ses concepts sont ceux du droit civil. Ainsi, les concepts de contrat, d'intérêt, d'acte et de fait juridiques, de solidarité, de prescription, etc. sont-ils ceux du droit civil. Il en est de même pour ses règles et principes. Ainsi, le contrat commercial est-il régi pour l'essentiel par les règles et principes du droit civil quant à sa formation, son exécution et son extinction. Les sources et les méthodes d'interprétation du droit commercial ne sont autres que celles du droit civil. Ainsi , se justifie l'idée que le droit commercial est un droit d'exception par rapport au droit civil.
Cependant, s'il ne peut prétendre à l'autonomie, le droit commercial présente néanmoins une originalité, des spécificités tenant au fait qu'il est appelé à régir les activités économiques. De ce fait le droit commercial doit répondre aux impératifs de rapidité et de crédit qu'exige le monde des affaires.
Contrairement au droit civil où les opérations importantes exigent réflexion et obéissent à un formalisme souvent lourd et contraignant ( vente d'un immeuble immatriculé, mariage), la plupart des opérations commerciales sont répétitives et se concluent rapidement (opérations bancaires, assurance, ventes). Le droit commercial répond mieux, en effet, que le droit civil à cette exigence de rapidité de la vie des affaires. Différentes solutions concourent à la réalisation de cet impératif . Ainsi en est-il de la liberté de la preuve : En matière commerciale la preuve peut faite par tous moyens alors qu'en droit civil seule la preuve des faits juridiques bénéficie de ce régime. Le formalisme adapté aux besoins du commerce est cité comme une autre manifestation des solutions destinées à répondre à l'exigence de rapidité : les textes imprimés des contrats-types facilitent la conclusion de différentes conventions. En matière d'effets de commerce la personne est engagée par le simple fait de la signature d'une lettre de change par exemple. L'apparence semble jouer en droit commercial un rôle plus important qu'en droit civil afin de mieux répondre à ces exigences, c'est ce qui explique par exemple l'inopposabilité aux tiers des limitations statutaires des pouvoirs des gérants ou administrateurs des sociétés; la responsabilité du propriétaire du fonds de commerce jusqu'à publication du contrat de gérance.
D'un autre côté, le droit commercial répond mieux que le droit civil aux exigences du crédit. Alors que les particuliers empruntent pour consommer, ce qui est de nature à grever leur revenus et rend difficile le remboursement de leurs dettes, les commerçants empruntent par distribuer et produire. Ils sont donc mieux à même de rembourser leurs dettes. En raison de l'importance du crédit se sont développées plusieurs techniques de financement : escompte des lettres de change, titre de crédit, crédit-bail, etc. Dans le même esprit, des techniques tendant à assurer la protection des créanciers ont été imaginées : la solidarité est de droit entre commerçants, les exceptions sont inopposables en matière cambiaire.
Le droit commercial apparaît comme le droit des échanges, il refuse l'idée du gratuit. C'est un droit de compétition. Ses acteurs sont des professionnels, les sanctions qui leur sont applicables sont plus sévères que celles qui sont prévues pour un non commerçant (faillite, sanctions pénales...). S'il peut apparaître, dans ses relations avec le droit civil comme un droit d'exception ; dans la sphère des relations qu'il est appelé à régir il apparaît comme une sorte de droit commun parallèle : le droit commun des activités économiques.
On ne saurait, cependant, exagérer les différences qui peuvent être constatées entre ces deux branches du droit privé. .(Comp. Roger JAMBU-MERLIN, Du droit civil au droit des affaires, RTD, Trentenaire, p.69 ets.) Le plus souvent les points de divergence sont en même temps des points de contact. L'influence des faits économiques engendre sur le plan juridique un rapprochement, une harmonisation entre les deux disciplines et une influence de plus en plus accrue du droit commercial sur le droit civil.
Les manifestations de phénomène sur le plan législatif sont topiques. Ainsi la loi sur le redressement des entreprises en difficultés économiques ne s'applique pas seulement aux commerçants et aux entreprises commerciales. Elle s’ applique à « toute personne physique ou morale assujettie au régime d’imposition réel, exerçant une activité commerciale, industrielle, ainsi que les sociétés commerciales agricoles ou de pêche » (art. 2 L. 17. 4. 1995). Plus récemment, le législateur a uniformisé les solutions relatives à l’anatocisme. Alors qu’il était prohibé en toutes matières sauf en ce qui concerne le compte courant le législateur a levé l'interdiction de l'anatocisme aussi bien en matière commerciale qu'en matière civile. Ne peut-on pas en déduire qu’il y a un mouvement de retour vers l’unité du droit privé ?
Plan du cours.
Première partie : Les actes de commerce et l’activité commerciale
Deuxième partie : Les commerçants
Troisième partie : Le fonds de commerce
PREMIERE PARTIE
ACTES DE COMMERCE ET ACTIVITE COMMERCIALE
La notion d'actes de commerce occupe une place centrale dans les articles 1 à 4 du code de commerce. L'alinéa 2 de l'article 2 est entièrement consacré à leur énumération. Quoi de plus normal du moment que le législateur en fait le critère principal pour attribuer à celui qui les pratique la qualité de commerçant pour le soumettre aux devoirs et le faire bénéficier des droits des commerçants ? Cependant, pris isolément, un acte peut difficilement apparaître du premier abord comme un acte de commerce (une vente, une location, etc.). Il suffit pour s'en rendre compte de constater que le législateur exige que l'accomplissement des actes de commerce soit fait à titre professionnel. En outre, l'article 3 soumet aux lois et usages du commerce celui qui accomplit ces actes de manière habituelle. C'est donc à raison qu' une doctrine unanime considère que sauf rares exceptions (signature d'une lettre de charge par exemple) il n' y a pas d'actes de commerce isolés. Ces actes ne deviennent commerciaux que lorsqu'il sont répétés, renouvelés, coordonnés entre eux. Bref, lorsqu'ils s'insèrent dans une activité globale . Plutôt donc que de se limiter à évoquer l'existence d'actes de commerce, il convient de parler d'activité commerciale. Cette notion apparaît déjà dans l'article 4 du code de commerce qui soumet au droit commercial les actes et faits accessoires à l'activité commerciale. Des lois plus récentes recourent à cette notion (Article 3 de la loi du 17 avril 1995 et art. 40 al. 5 du C.P.C.C. ) et confirment l'idée que le législateur organise une activité économique globale. Aussi les actes de commerce doivent-il être appréhendés en même temps que la chaîne dont ils ne sont que les maillons. Après les avoir identifiés (Titre I) nous en examinerons le régime (Titre II).
TITRE I
IDENTIFICATION DES ACTES DE COMMERCE
ET DE L' ACTIVITE COMMERCIALE
L' énumération des actes de commerce pourrait laisser croire que tout ce qui n'en relèverait pas fait partie des actes civils, de même que tous les actes qui en font partie sont des actes de commerce. Il y aurait donc des actes intrinsèquement commerciaux; on parle alors de commercialité par nature (chapitre I). Mais les choses ne sont pas toujours aussi simples. Des actes qui ne figurent pas dans la liste de l'article 2, donc civils, peuvent être accomplis par le commerçant pour les besoins de son commerce et sont soumis au régime du droit commercial ; ils sont pour cela qualifiés d'actes de commerce par accessoire (Chapitre II). Une autre catégorie d'actes prend la qualification d'actes de commerce même si l'acte en question est accompli par un non commerçant. Ce sont des actes de commerce simplement en raison de la forme qu' ils revêtent. Ce sont les actes de commerce par la forme (Chapitre III).
CHAPITRE PREMIER
LA COMMERCIALITE INTRINSEQUE
( ou commercialité par nature)
La lecture de l'article 2 du C.C. permet de constater que le législateur pose des critères généraux de la commercialité (S.I.) qu'il corrobore par une énumération dont le principal intérêt est de permettre une classification des actes de commerce (Section II).
SECTION I : LES CRITERES GENERAUX
DE L' ACTIVITE COMMERCIALE
L'alinéa 1er de l'article 2 C.C. définit le commerçant par référence à son activité. L'analyse de ce texte dans un premier temps (§.1) permettra d'en déterminer la portée dans un second temps (§.2).
§. 1- CONTENU DE L' ALINEA PREMIER
DE L' ARTICLE 2 C.C.
L'article 2 alinéa 2 du code de commerce semble retenir différents critères de l'activité commerciale. Ces critères ont pour l'essentiel été proposés par la doctrine. En effet ce texte considère-t-il comme commerçant quiconque procède à titre professionnel à des actes de spéculation (A.) d'entremise et de circulation (B) et de production (C) .
A- LA SPECULATION
La spéculation est l'opération qui porte sur des valeurs, des immeubles, de la marchandise et qui est faite en vue de réaliser un gain en profitant des fluctuations du marché. Le critère pris de l'intention de spéculation pour définir l'acte de commerce fut proposé par une partie de la doctrine française (Lyon-Caen et Renault). L'acte de commerce serait l'acte fait dans le but de réaliser des bénéfices en spéculant sur la transformation ou l'échange des produits. Il en est ainsi des actes de fabrication et de transformation des produits manufacturés ou de l'achat, la vente ou le location des biens. Peu importe d'ailleurs si le bénéfice est effectivement réalisé ou non. Ce qui compte c'est la prise de risque dans l'espoir d'un gain ultérieur.
Le critère de spéculation a l'avantage du réalisme . Le commerçant n'agit pas dans un but désintéressé. Un acte exercé sans l'intention de profit n'est pas un acte de commerce. C'est une règle logique en ce sens que le droit commercial est le droit de l'activité capitaliste.
Mais ce critère n’a pas été à l'abri des critiques. On lui reproche d'abord son inexactitude. Certains actes procurent des bénéfices et pourtant ils échappent au régime du droit commercial. Tel est le cas des activités agricoles et les professions libérales. Le critère de l'intention de spéculation serait ensuite difficile à appliquer. Comment savoir que dans tel ou tel acte l'intention de celui qui l'exerce a été effectivement de réaliser un bénéfice ? En exigeant que celui qui accomplit les actes de spéculation le fasse à titre professionnel l' article 2 al. 1er semble présumer cette intention. Mais le problème reste entier lorsque celui qui accomplit ces actes le fait de manière habituelle (art. 3 C.C.), auquel cas il faudrait faire la preuve difficile de cette intention, preuve qui incombe à celui qui l'invoque. Conscient de cette difficulté, le législateur n'a pas fait de la spéculation l'unique critère de la commercialité.
B- L' entremise et la circulation
La circulation a été proposée comme critère de la commercialité par THALLER pour lequel un acte juridique serait un acte de commerce dès lors qu'il s'interpose dans la circulation des richesses entre producteur et consommateur. Ainsi, tous ceux qui s'entremettent dans la circulation des produits font des actes de commerce. Ceux qui se trouvent aux deux bouts de la chaîne, le producteur et le consommateur ne font pas actes de commerce. Ainsi l'entremise apparaît-elle, au premier abord comme faisant partie intégrante de l'activité de circulation.
Mais l'entremise semble pouvoir être séparée de l'activité de circulation lorsqu' elle se limite aux activités de service et c'est semble-t-il pour cette raison que le législateur les a distinguées. Cette distinction ne semble pourtant pas heureuse : l'entremise et la circulation concernent aussi bien les produits que les services et celui qui s'entremet dans la conclusion de ventes ou de locations joue un rôle identique à celui qui achète pour revendre ou pour louer. Plutôt donc que de deux critères entremise et circulation ne font qu'un.
Malgré sa simplicité ce critère, la circulation, a fait l'objet de critiques. Ce serait un critère à la fois top large et trop étroit. Trop large en ce sens qu'il existe des activités d'entremise qu'on ne peut pourtant pas considérer comme commerciales. C'est le cas de l'association qui achète des produits pour les revendre à ses membres. Ce critère serait d'un autre côté trop étroit en ce qu'il ne permet pas d'englober l'activité industrielle. L' industriel ne s'entremet pas, il produit et on dénaturerait cette activité en affirmant que l'industriel achète des matières premières et revend un produit fini.
C- La production
La production est l'activité économique qui consiste dans le création, la fabrication, la culture de produits ou de biens artistiques, industriels, agricoles etc. Cette définition englobe la fabrication et la transformation de produits manufacturés mais aussi la culture de produits agricoles et la production littéraire et artistique. Il s'agit donc d'une définition large. Aussi bien, l'agriculteur , l'homme de lettres ou l'artiste produisent, et à vouloir leur appliquer le critère de la production ils seraient tous des commerçants.
Aucun auteur n’a proposé la production comme critère de la commercialité, pourtant le législateur l’a retenue. elle n'est cependant qu'une variante des activités commerciales, elle ne leur est pas spécifique.
Ce critère serait un critère idéal si on devait soumettre toute activité économique au droit commercial: tous ceux qui produisent, ceux qui d'une manière ou d'une autre s'intègrent dans le circuit économique au moyen de la production sous toutes ses formes seraient des commerçants. La réalité se présente cependant différemment . Seul l'industriel est commerçant tous les autres acteurs de la production ne le sont pas forcément et pourtant ils produisent. Comment expliquer le choix du législateur ? Pour répondre à cette question, il importe de vérifier la portée de l’alinéa 1 de article du code de commerce.
§.2- PORTEE DE L' ALINEA PREMIER DE L' ARTICLE 2 DU CODE DE COMMERCE.
L'alinéa 1er de l'art. 2 C.C. se veut une oeuvre de synthèse . Les insuffisances qu’on a pu lui reprocher s’avèreront à l’examen peu fondées.
A- S'inspirant du droit français, l'article 2 C.C. n'est pas pour autant une copie servile de l'article 632 C.C. français (antérieurement à la réforme de 2001). Contrairement à celui-ci, placé à la fin du code pour énumérer les actes de commerce de façon incidente à propos de la compétence des tribunaux de commerce , l'article 2 est placé au début du code de commerce. Il n'a pas pour fonction de déterminer la compétence des chambres commerciales qui n'existaient pas à l'époque de sa promulgation (les chambres commerciales n’existent dans notre droit que depuis 1995). Il contribue à la définition des commerçants auxquels ce code s'applique. Son principal apport réside dans le fait qu'il ne procède pas par énumération. Il se veut une synthèse entre les principaux critères de la commercialité à savoir le spéculation et la circulation. Mieux encore, les critères qu'il propose ne valent pas par eux-mêmes. L'acte de commerce ne le devient que lorsqu'il est réalisé par un professionnel. Ainsi, contrairement à l'apparence qui résulte d'une lecture hâtive de l'alinéa 2 de l'article 2, le législateur n'envisage pas l'acte de commerce d'une manière isolée, mais bien plutôt en rapport avec une activité globale. Ce faisant, ce texte semble apporter des réponses à la fois aux insuffisances des critères de la commercialité proposés par la doctrine et celles des solutions législatives françaises (l'exemple de la commercialité des actes des agents d'affaires). Enfin, par la généralité de ses termes, ce texte semble augurer de solutions originales. En disposant qu' est commerçant quiconque à titre professionnel procède aux actes énumérés, sous réserve des exceptions prévues par la loi, ce texte semble reconnaître au droit commercial, moins le caractère d'un droit d'exception par rapport au droit civil, que celui de droit commun parallèle, celui des activités commerciales, et peut-être même économiques. Nous prenons à témoin les activités de production qui dans une définition large s'étendent au delà activités de production commerciale. Mais malgré cet apport, ce texte a paru pour certains présenter des insuffisances. Dans quelle mesure cette critique serait fondée ?
B- L'acte de commerce apparaît à la lecture de l’article 2 al. 1er texte comme tout acte de production, circulation, spéculation ou entremise réalisé à titre professionnel, ce qui correspond en réalité à une définition de cet acte . Mais à l'examen, ce qui a paru résulter d'une synthèse de critères a pu s'avérer aux yeux de certains n'être qu'un assemblage incomplet et sans âme.
L'assemblage consisterait dans la jonction des différents critères (spéculation, circulation) en leur ajoutant la production qui n'a jamais été proposée comme critère de la commercialité. Ce serait, de plus, un assemblage incomplet en ce que le texte néglige le critère de l'entreprise. Cette notion n'est évoquée que de manière incidente dans les deux derniers alinéas de l'article 2 et dans les domaines de l'exploitation des spectacles publics, de la publicité de l'édition et de la transmission des nouvelles et renseignements.
Mais ces reproches ne semblent pas décisifs. S’il est vrai qu’ aucun des trois critères n'est un critère juridique et qu’il s’agit de concepts économiques, le choix du législateur montre bien que le droit commercial a nécessairement pour milieu naturel l'activité économique et que si aucun de ces critères ne permet à lui seul de délimiter l’activité commerciale, la combinaison de tous ces critères permet d’appréhender cette activité d’une manière aussi large que possible. En assemblant les différents critères le législateur n’a donc pas entendu enserrer l’activité commerciale dans des limites strictes , bien au contraire : tout peut en relever et c’est seule la volonté du législateur qui peut en exclure une activité déterminée.
Quant au critère de l’entreprise, on peut observer que, déjà au moment où le code de commerce était au stade de son élaboration, ce concept était loin d'avoir connu l'essor qu'il connaît à l'heure actuelle. De plus la notion juridique d'entreprise est , même aujourd'hui, incertaine et ne saurait pas conséquent servir de critère fiable. Une entreprise agricole n'est pas soumise au droit commercial par cela seul qu'elle a la qualification d'entreprise.
Le principal reproche dirigé à l'encontre du législateur consiste dans l’affirmation que la définition de l'art. 2 al. 1 n'est pas plus qu'un assemblage sans âme des critères qu'il a retenus. Les actes de production, d'entremise, de circulation ne seraient pas des actes de commerce seraient-ils accomplis par un commerçant s'il ne se fondent pas sur la spéculation, la recherche du gain. C'est pourquoi les mots "actes de spéculation" s'avèreront ambigus s'ils doivent désigner une catégorie différente des trois autres. Et on a pu se demander pourquoi l'intention générale de réaliser le bénéfice a-t-elle fait défaut dans l'article 2 alors q'elle figure dans l'article 3 du même code ? (De Gaudin De Lagrange, art. préc. p. 18.)
Mais ce reproche ne semble pas, lui non plus, aussi décisif qu'il ne le paraît. Effectivement, le législateur n'a pas exigé expressément l'intention de spéculation dans l'alinéa premier de l’article 2 CC . Il ne l'a exigée que pour celui qui accomplit des actes de commerce de manière habituelle. Il n’en demeure pas moins que si un individu accomplit des actes de commerce à titre professionnel comme l'exige l'article 2 ce n'est assurément pas dans une intention libérale; la profession présume l'intention de réaliser le bénéfice et ce n'aurait été que redondances que d'exiger, dans le même alinéa, l'accomplissement d'actes de commerce à titre professionnel et dans l'intention de réaliser des bénéfices.
Il convient cependant de préciser que pour donner un sens utile à la définition de l'article 2 alinéa 1er C. C il est nécessaire de mettre l'accent sur l'intention de spéculation. L’intention de spéculation doit ainsi être mise en facteur dans l’appréciation de l’activité du commerçant. De la sorte, un acte de production, d'entremise dans la circulation ne peut être qualifié de commercial que s'il est accompli par un professionnel en vue de réaliser un bénéfice. L'acte de commerce serait donc l'acte de production ou d'entremise dans la circulation des richesses, effectué par un professionnel dans le but de réaliser un profit pécuniaire.
En définissant ainsi l'acte de commerce, était-il indispensable pour le législateur d'énumérer comme il l'a fait dans l'alinéa 2 de l'article 2 les actes de commerce? On peut en douter. C'est la jurisprudence, inspirée par la pratique qui aurait pu, à partir de la définition générale des actes de commerce, dégager les différentes applications de cette définition, ce qui revient à dire qu'une division en grandes catégories des activités commerciales est plus utile qu'une énumération des actes de commerce.
SECTION II : CLASSIFICATION DES ACTIVITES
COMMERCIALES
L'alinéa 2 de l'article 2 du C.C. énumère différentes activités commerciales. C'est une énumération simplement indicative comme en témoigne l’adverbe "notamment" employé en début de l'alinéa 2. Aussi s'agit-il d'exemples, d'illustrations qui servent de modèles d'inspiration destinés principalement aux juges qui peuvent découvrir, à mesure que se développe le monde des affaires, d'autres manifestations d'actes de commerce. Pour cette raison le regroupement en catégories des exemples cités est plus utile qu'un exposé détaillé un par un des actes énumérés. Aussi peut-on répartir ces actes en activités de production et de transformation (§.1), en activités de distribution (§.2) et en activités de service(§.3).
§.1- LES ACTIVITES DE PRODUCTION ET DE TRANSFORMATION
Les activités de production et de transformation sont par principe des activités commerciales (A). C'est un principe assorti de tempéraments (B).
A- Le principe
L'alinéa 1 de l'article 2 vise en premier lieu les actes de production qu'il considère actes de commerce sauf exception légale. Contrairement au droit français, les activités de production ne sont pas exceptionnellement commerciales. Parmi ces activités, l'alinéa 2- 1°/ du C.C. cite "l'extraction des matières premières". Ce sont les activités d'extraction de toutes matières. Les termes employés sont larges . Ils ne permettent pas de distinguer comme le faisait le droit français entre exploitations des mines considérée comme activité commerciale et exploitation des carrières rangée dans la catégorie des activités civiles.
Les activités de production et de transformation désignent plus généralement les activités industrielles. C'est ce qui ressort du 2° de l'alinéa 2 de l'article 2 C.C lorsqu'il évoque la "fabrication et la transformation de produits manufacturés". Fabrication et transformation désignent deux modes d’intervention possibles. La fabrication suppose soit la création à partir d’un produit déterminé (la chaussure à partir du cuir par exemple) soit l’assemblage sans création (montage d’ordinateurs ou de machines de toute sorte). La transformation évoque l’activité ayant pour but l’obtention d’un produit à partir du travail sur un autre (transformation du cuir en vue de la fabrication des chaussures, transformation de la laine en fil etc.). La doctrine française précise que c'est le travail sur une chose. Peu importe si celle-ci a été ou non achetée par celui qui la transforme. Dans le premier cas, c'est-à-dire lorsque la chose a été achetée par celui qui la transforme (la fabrication) l'exemple donné peut être celui de la confection des vêtements ou la promotion immobilière. Dans le second cas c'est-à-dire l'ouvrage sur la chose d'autrui on vise les entreprises de travaux publics, etc. Les termes du texte sont larges et sont susceptibles d’englober toutes ces situations de sorte que la distinction entre intervention sur sa propre chose et intervention sur la chose d’autrui ne semble avoir qu’une valeur didactique.
La production n’a pas pour objet les seules choses matérielles. Aussi, même si la création d’une pièce de théâtre ou d’une chanson peuvent en elles mêmes ne pas être considérées comme activités commerciales , leur exploitation dans des représentations publiques par une entreprise organisées à cet effet rentre dans le cadre des activités de production. (Entreprises de spectacles publics notamment les entreprises de théâtre, de cinéma, de music-hall). Il en est de même des activités de publicité d' édition, de communication de nouvelles et renseignements (presse, télévision, radio). Ce qui est mis en évidence ce n'est pas l'entreprise en elle-même mais son exploitation ce qui suppose l'exercice de ces activités dans un cadre professionnel et, cela va sans dire, dans l'intention de spéculation. Toutefois, tous les actes de production ne sont pas nécessairement des actes de commerce.
B- Les tempEraments
En posant les critères de la commercialité, l’article 2 a réservé les cas qui en seront exclus par la loi. Ainsi en est-il de l’activité agricole (a). Aussi, toutes les fois que ce n’est pas la loi qui opère l’exclusion, c’est le droit commercial qui s’applique. Mais une tendance doctrinale et jurisprudentielle opère des exclusions dont la valeur est discutable (b).
a- l’exclusion légale : la production agricole
L' exclusion des activités agricoles du domaine du droit commercial résulte du texte même de l'article 2 du Code de commerce. Après avoir admis dans un alinéa premier que les actes de production sont les actes de commerce, l'alinéa 3 du même texte prévoit l'exception en ces termes: "n'est pas commerçant quiconque exerce une profession agricole dans la mesure où l'intéressé ne fait que transformer et vendre les produits de son fonds". L'exclusion de l'activité agricole de la commercialité apparaît donc comme l’exception à un principe. Cette exclusion, dont la portée est limitée (2°) n’est pas sans fondements (1°) .
1°- La référence à « une profession agricole » appelle deux précisions. D’une part, la notion de profession évoque l’exercice d’une activité à titre principal et de manière habituelle en vue de procurer à l’intéressé les ressources nécessaires à son existence. En cela aucune différence n’est à déceler entre les professions envisagées. D’autre part, l’adjectif agricole permet d’embrasser toute sorte d’activité se rapportant à l’agriculture. C’est une notion large qui s’applique aussi bien au travail de la terre et à toutes sortes de culture (céréaliculture, oléiculture etc.), bref l’ensemble des opérations de culture et de mise en valeur du sol en vue de l’obtention de productions végétales ou animales. Et dans la mesure où, dans la perception économiste, la pêche maritime est traditionnellement classée parmi les activités agricoles, elle devrait être considérée comme une activité agricole visée par le texte de l’article 2 CC qui semble ainsi donner à la notion de profession agricole une signification large.
Après avoir annoncé que les activités de production sont commerciales le législateur exclut l'activité agricole. Trois raisons semblent justifier cette exclusion. D'une part, l'agriculteur qui vend ses produits n' exerce pas pour autant une activité commerciale parce qu'il ne les a pas achetés au préalable. Ce motif avancé par la doctrine française repose sur le texte de l'article 632 C.C français.(l’actuel article L. 110-1 NCC) qui répute acte de commerce "tout achat de biens meubles pour les revendre". Bien qu'une telle précision ne figure pas dans l'article 2 de notre code de commerce qui considère actes de commerce "l'achat et la vente des biens..." sans exiger qu'il y ait achat pour la revente, il ne semble pas possible de dissocier achat et vente. On peut donc supposer que le législateur adopte ce motif . L'article 2 alinéa 2 in fine semble le confirmer: l' agriculteur ne devient commerçant que s'il achète des produits d'un autre fonds pour les transformer et les revendre. S'il vend , s'il transforme un produit sans l'avoir acheté au préalable son activité est civile. D’autre part, et contrairement à l'industriel l'agriculteur produit, mais il ne transforme pas une chose existante ; il ne fait que recueillir les fruits naturels du travail de la terre, de l'élevage des animaux ou de la pêche. Enfin certains auteurs justifient cette exclusion par une volonté particulièrement protectrice que manifeste le législateur à l'égard de l'agriculteur contre le régime sévère de l'imposition appliqué aux commerçants.
S’il peut paraître vrai que l’agriculteur ne s’entremet pas dans la circulation des richesses , qu’ il ne transforme aucun produit et qu’ il n’a pas d’activité extractive il demeure difficile de dire qu’il ne produit pas. Mais ceci ne semble pas avoir déterminé le choix du législateur. Ce dont celui-ci a dû tenir compte c’est que l’activité agricole est plus que toute autre exposée aux aléas de la nature (intempéries, sécheresse, inondations, etc.) De tels éléments rendent vulnérables cette production et l’exposent plus que toute autre à des risques innombrables. La prévisibilité de gain ou de perte est liée à ces facteurs et on ne saurait considérer qu’elle puisse être traitée sur un pied d’égalité avec les autres activités économiques. Le choix du législateur tient donc compte de ces spécificités mais d’une manière tout à fait limitée.
L'argument pris de la volonté de protéger l’agriculteur devient du coup peu convaincant. Cet argument est pour l’essentiel fondé sur une confusion entre droit commercial et droit fiscal. En effet, tout en soumettant l’agriculture au droit commercial, le législateur pourrait bien protéger les agriculteurs par le système des exonérations fiscales. C’est ce qu’il fait d’ailleurs dans le cadre de la législation sur l’incitation aux investissements agricoles (titre V du code d’incitation aux investissements : avantages fiscaux , réduction des droits de douane, suspension de la Tva , remboursement du droit de mutation des terres agricoles, primes spécifiques, etc.) De plus, si tant est que le législateur entend protéger l’activité agricole en l’excluant du droit commercial pourquoi restreindre cette protection à une catégorie réduite, l’agriculteur qui ne fait que transformer et vendre les produits de son fonds?
2°- L'exclusion de l'activité agricole du domaine du droit commercial n’est pas absolue. Elle ne concernera que l'agriculteur qui transforme et vend les produits de son fonds.
L’emploi du pronom possessif « son » évoque l’idée d’appropriation. A s’en tenir à une interprétation stricte commandée par le caractère spécial de la solution, il faut que l’intéressé soit propriétaire de ce fonds. En conséquence , celui qui transforme et vend les produits d’un fonds dont il n’est pas propriétaire ne sera pas soumis au droit civil. Ainsi en est-il de l’agriculteur qui exploite le fonds en vertu d’un contrat de bail. Il en est de même de celui qui exploite un fonds en vertu d’un contrat de Mogharsa tant que le contrat n’aura pas atteint son terme. D’autres situations sont, cependant moins évidentes et on peut se demander si l’exclusion s’applique au propriétaire indivis qui cultive certes son fonds (en partie) mais sans que l’on puisse déterminer quelle partie de ce fonds correspond à sa part indivise.
L’emploi du mot fonds renvoie à la notion de fonds de terre. La version arabe du texte le confirme. Or s’il en est ainsi , l’exception ne concernera pas tous ceux dont l’activité est qualifiée d’agricole mais qui ne s’exerce pas sur un fonds de terre. La situation la plus topique est l’activité de pêche maritime.
Ainsi, lorsque l’intéressé transforme et vend les produits d'un fonds qui ne lui appartient pas, ou lorsqu’il il transforme et vend outre les produits de son fonds des produits achetés à des tiers, il sera considéré comme commerçant.
Cette limite n’est pas, cependant, sans poser des difficultés. Dans quelle mesure l’achat d’un produit peut-il influencer la nature d’une activité ? Quelle quantité déterminera le changement de qualification ? Lorsque sur des centaines de litres de lait l’agent achète quelques autres dizaines pour satisfaire une commande cela le transforme-t-il en commerçant ? On appliquera ici certainement le principe de l’accessoire civil et il s’agira dans tous les cas d’une question de preuve et d’appréciation au cas par cas. C’est dans ce sens qu’une vieille jurisprudence française s’est fixée pour considérer que si la proportion des produits achetés dépasse celle tolérée par les usages, l’activité devient commerciale.
L’activité agricole est ainsi tantôt civile , tantôt commerciale. Mieux encore , la commercialité investit de plus en plus le domaine agricole grâce à l’exercice de l’activité agricole par des sociétés commerciales par la forme , plus précisément les SARL et les SA. Le droit positif a connu à cet égard une importante évolution depuis la loi du 6 août 1982. Alors en effet que la législation antérieure interdisait sous peine de confiscation de la propriété au profit de l'Etat toute constitution de société ayant pour objet l'appropriation ou l'exploitation des propriétés agricoles quelle que soit la forme de la société ou sa nationalité et tenait pour nul de nullité absolue l'acte de société ainsi constituée (loi du 12 mai 1964), la loi du 6 août 1982 portant encouragement aux investissements dans les secteurs de l’agriculture et de la pêche a autorisé les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés anonymes à exercer les activités agricoles .
Le dualisme du régime de l’activité agricole laisse une grande place à la casuistique. L’application du droit commun à l’activité agricole est prévu à titre exceptionnel. Il ne tient compte de la spécificité de l’activité agricole que d’une manière limitée et on peut légitiment douter de la l’opportunité du maintien de l’exception.
En résumé, l'exception relative à l'exclusion de l'activité agricole, même si elle est justifiée demeure limitée. C’est la loi qui en a fixé les limites. Est-il possible de faire d’autres exclusions même si elles ne sont pas légales ?
b) La valeur des exclusions extra légales
Les exclusions qui ne sont pas énoncées par la loi concernent les activités artisanales d’une part (1°) et les activités de production intellectuelle d’autre part (2°).
1- la valeur de l’exclusion de l’activité artisanale
L’activité artisanale est-elle une activité commerciale ou au contraire une activité civile ? La réponse ne peut provenir que de la vérification du contenu de cette activité et de l’applicabilité des critères de l’article 2 du code de commerce.
La référence à l’article 2 du code de commerce , formulé en des termes généraux autorise à affirmer que tant que l’intéressé exerce les des activités visées par les différents critères à titre professionnel , il est soumis au droit commercial. L’artisanat, contrairement à ce qu’il en est des activités agricoles, n’est pas exclu textuellement par aucune disposition du code de commerce. Cependant, dans la mesure où l’exception doit être d’origine légale, il faut la chercher dans d’autres textes.
C’est dans la loi du 3 décembre 1983 portant statut de l'artisan que la recherche doit être menée. L'article 1er de cette loi dispose que "... l'artisanat s'entend de toute activité de production, de transformation de réparation ou de prestation de services, essentiellement manuelle et exercée à titre principal et permanent dans une des branches dont la liste est fixée par arrêté du ministre du tourisme et de l'artisanat".
Il ne semble pas, à la lecture de ce texte, y avoir de différence de nature entre l'activité commerciale, telle que définie par l'article 2 C.C. et l'activité artisanale de l'article 1er de la loi du 3 décembre 1983. Toutes deux sont des activités de production, transformation et de prestations de services. Toutes les deux sont exercées à titre professionnel. Or à s’en tenir à ces deux critères aucune différence ne justifie l’exclusion de l’activité artisanale du domaine du droit commercial.
Il n’en demeure pas moins vrai cependant que l’article 1er de la loi de 1983 ajoute une précision relative au caractère essentiellement manuel de l’intervention de l’artisan. Par ailleurs l’article 7 b de la loi de 1983 ne permet pas d’employer plus de dix personnes à moins d'une dérogation accordée par le ministre du tourisme et de l'artisanat. Or il s’agit là de deux critères dégagés par la jurisprudence et la doctrine françaises pour affirmer la nature civile de l’activité artisanale. Ainsi la différence ente activité artisanale et activité commerciale résiderait plutôt le caractère essentiellement manuel de l'activité artisanale , dans la quantité et la finalisation de la main-d'œuvre utilisée et enfin dans la nature du bénéfice projeté. L'activité artisanale serait essentiellement manuelle ce qui évoque d'abord l'absence de recours à des moyens de production industriels sophistiqués (machinisation et automatisation). L'artisan ne serait pas un industriel, c'est ce qui permet de préciser ensuite qu'il érige son activité sur un savoir faire personnel. C'est ce que la Cour de cassation qualifie de compétence ou qualification technique (مهارة فنية Cass. civ. n° 22 du 4 novembre 1976 , B. III, 97.). C'est à l'aide de ce critère que l'on pourrait distinguer, par exemple , et toujours selon la doctrine et la jurisprudence françaises, entre l'artisan qui fabrique manuellement des chaussures et l'industriel de la chaussure. L'artisan ne spéculerait pas sur la main-d'oeuvre qu'il utilise. A la différence du commerçant, il ne spécule donc pas sur le travail d'autrui . Enfin, l'activité artisanale n'est pas dépourvue de la recherche d'un bénéfice. Celui - ci ne serait cependant pas réalisé sur le prix de revente d'un produit mais du propre travail accompli par l'artisan.
Bien que consacrés partiellement par la loi de 1983 les critères retenus par la doctrine et la jurisprudence françaises ne nous semblent pas suffire pour nier le caractère commercial de l’activité de l’artisan. En vérité les différences entre ces deux genres d’activité sont fondées sur des critères arbitraires : la dimension des effectifs, des instruments, des moyens de production feraient la différence entre activité artisanale et activité industrielle. Il s’agit à n’en point douter de critères non juridiques. Or si comme nous l'avons dit plus haut la nature des deux activités est la même , il ne sert à rien de les distinguer en raison de la dimension des unes et des autres. Toutes les deux contribuent à la circulation des richesses et appellent un qualification unique, la qualification commerciale.
Mais l’argument le plus décisif réside à notre avis dans l’absence de réalisation de la condition de l’article 2 du code de commerce. D’après ce texte la nature commerciale de l’activité se vérifie toutes les fois que l’agent se livre à l’une des activités qu’il énumère « sauf exception prévue par la loi ». Or l’activité artisanale n’est pas exclue ni explicitement ni même implicitement par la loi du domaine du droit commercial. En définissant l’activité artisanale la loi de 1983 n’a jamais dit qu’il s’agit d’une activité civile. C’est plutôt le contraire qui résulte de la lecture des dispositions de cette loi. Aussi, l’article 8 de cette loi même s’il oblige l'entreprise artisanale à prendre une immatriculation au répertoire des entreprises artisanales, il prévoit qu'une telle immatriculation ne dispense pas d'une immatriculation au registre du commerce lorsqu'elle est requise par la législation en vigueur (art. 9 L. 3/2/1983). Tel est le cas, par exemple, lorsque l'entreprise artisanale prend la forme d'une société de personnes (art. 7 al. 1 L. 3-12-1983). Il y a là un argument de texte pour ne voir dans la loi de 1983 qu’une réglementation touchant plutôt le statut de l’artisan vis à vis de l’administration que vis à vis du droit commercial, un statut qui tient compte des spécificités de la profession pour la soumettre à des obligations particulières et lui permettre des bénéficier de certains avantages (en matière d’investissement par exemple).
L’exclusion de l’activité artisanale de la commercialité n’a donc aucun fondement textuel. Il est contraire à la loi de tenter de la retenir. Qu’en est-il des activités intellectuelles.
عدل سابقا من قبل ميمي في السبت أكتوبر 31, 2009 1:28 pm عدل 1 مرات |
|