بحث الإطـار الـقانوني للـتوقيع و الـتوثيق الالـكترونيين
Posted: 16 Jan 2010 03:37 AM PSTالإطـار الـقانوني للـتوقيع و الـتوثيق الالـكترونيين
فـي قانــون المـعاملات والتـجارة الالــكترونية
قارة مولود
The most important concepts that emerged are those that were influenced
by the technological advance accompanied by threats to legal protection
of the human being in order to face the dangers which have different
forms and facets.
This advance made necessary the emergence of many new legal
concepts to cope with it and many other researches. The invention of
computers and the technological data webs raised many several problems
the most important among which is the protection of the individual
privacy as well as the credibility of the information transmitted by
internet in the midst of the electronic contracting.. These problems
have been solved by the use of what is known as the electronic
signature that enable identifying the two contracting parties within
the framework of the contracting information, guaranteeing the legal
security of theses operations and providing the sufficient immunity
through achieving two mains functions : Spotting the identity of the
contractant and confirming his consent of the content of the document
that bears his signature. This will have a great importance in showing
the evidence in case of any conflict between the contracting parties.
In addition the importance of the electronic signature is shown in
defining its judicial value and considering its equivalent of the
conventional secret signature on plain paper. The importance of the
study will lie in the fact that we will adopt it in identifying the
contracting signatories due to the non material means of contracting
and the physical absence of the contractants. This will involve the
difficulty of spotting who gives his consent as the electronic data web
is open to anyone and this implies the involvement of any person not
serious. In this respect, we will study the principle of the electronic
signature and its judicial value adopting a descriptive and analytical
approach besides the comparative approach.
The Problem : The electronic signature being the theme of the would-be
study, is considered as part of local or international contracts
undertaken nowadays. This signature, is, however, specific in that it
will be a special element in the contractual relations and will be even
more important if used in the internet. If then the electronic
signature is non physical and the lack of content or the formal aspect
during the signature or the execution of the agreement, this will lead
us to dealing with the problem of to what extent this new environment
will cope with the conventional principle of hand signature based on
paper as a evidentiary document. The, how electronic signature is
carried out ? Moreover, the electronic signature within all legal
systems emerges as a result of the internet geographical transcendence
of any particular country’s border. This will make us question the
legal recognition of the electronic signature and the results which
come out of it besides what are the conditions of its coming into force
and use. And what is the responsibility which lies behind it ?.
الإطـار الـقانوني للـتوقيع و الـتوثيق الالـكترونيين فـي قانــون دبي للمـعاملات والتـجارة الالــكترونية
إن أبرز المفاهيم التي ظهرت هي تلك التي تأثرت بالتطور التكنولوجي وما
صاحبها من تهديدات للحماية القانونية للإنسان لمواجهة هذا التدخل و
الاعتداءات التي تتخذ عدة صور على الحقوق ، إن هذا التطور هو الذي أوجد
الحاجة لتطوير مباديء ومفاهيم قانونية كثيرة للتجاوب معه بما يستلزمه من
دراسات، و قد أثيرت عدة مشاكل جراء اختراع الحاسب الآلي و تطوير الشبكات
المعلوماتية، ومن أهم المشاكل المطروحة و المتصلة بالكمبيوتر الحق في
الخصوصية و حمايته، وكذا مصداقية المعلومة التي يتم نقلها و تحويلها عبر
شبكة الانترنيت في ظل التعاقد الإلكتروني فتم معالجتها و حلها عن طريق ما
يسمى بالتوقيع الإلكتروني و الذي به يتم تحديد شخصية طرفي العمليات
التعاقدية ومنه تحديد الأمان القانوني لهذه العمليات و تفعيل الضمان
الكافي عن طريق تحقيق وظيفتين هما: تحديد شخصية المتعاقد و إثبات رضائه
بما ورد في الوثيقة التي تحمل توقيعه ، بما يكون له دور هام في مرحلة
الإثبات عند نشوء منازعات بين الأطراف المتعاقدة ، إضافة إلى ذلك تظهر
أهمية التوقيع الإلكتروني في تحديد قيمته القانونية و مدى اعتباره معادلا
للتوقيع السري التقليدي المثبت على ورقة عادية في مجال الإثبات ، و تظهر
أهمية الدراسة أكثر في اعتماده كوسيلة لتعيين الأطراف المتعاقدة ، نظرا
للطابع غير المادي لوسيلة التعاقد و الغياب المادي للأطراف المتعاقدة ،
الأمر الذي يرتب صعوبة حول تحديد من يصد ر منه القبول أو الإيجاب مع
اعتبار أن شبكة المعلوماتية تعتبر مفتوحة أمام كل الأفراد مما يفترض تدخل
أشخاص غير جادين و لهذا سنبحث عن مفهوم التوقيع الإلكتروني و قيمته
القانونية معتمدين في ذلك على المنهج الوصفي التحليلي والاستعانة بالمنهج
المقارن لدراسة التوقيع الإلكتروني كدليل إثبات في القانون .
مشكلة الدراسة : إذا كان التوقيع الإلكتروني محل الدراسة يعد جزءا من
العقود التجارية الإلكترونية المحلية أو الدولية التي يعيشها العالم اليوم
، إلا أن هذا التوقيع يتميز بخصوصيته تجعله عنصرا هاما في العلاقات
التعاقدية و تجعله ذا أهمية أكبر عبر شبكة الانترنيت و لذا ، فإنه إذا كان
التوقيع الإلكتروني يتميز بطبيعته غير المادية و غياب المحتوى أو الطابع
الشكلي المحسوس وقت إجراء العقد أو التنفيذ ، و منه لاشك أن ذلك يأخذ بنا
إلى مشكلة مدى إمكانية انسجام هذا الوسط الجديد مع المفهوم التقليدي
للتوقيع اليدوي و الذي يعتمد على الوثيقة الورقية المادية إذ كيف يتم
التوقيع الإلكتروني ؟ كما أن اتصال التوقيع الإلكتروني بكافة الأنظمة
القانونية في آن واحد نتيجة تجاوز شبكة الانترنيت المدى الجغرافي المعروف
لكل دولة، يجعلنا نتساءل عن الاعتراف القانوني للتوقيع الإلكتروني ؟ و ما
هي الآثار المترتبة عن ذلك؟ إضافة إلى ذلك ما هي شروط صحة سريانه و
التعامل به ؟ و ما المسؤولية القانونية المترتبة عنه ؟
تــــمهــيد:
إن استخدام الوسائل التكنولوجية الحديثة مكن الأشخاص الطبيعة و المعنوية
من التبادل السريع للمعلومات في وقت قصير لم يسبق و أن عايشته البشرية من
قبل، إن نمو و تطور المجتمعات في ظل العولمة والاتجاه نحو ما يسمى بمجتمع
المعلومات الذي يتميز بسرعة في معالجة ونقل المعلومات جعل من الأفراد
يفضلونها في إبرام العقود و تصرفاتهم القانونية، فلم يعد هناك داع للتنقل
و قطع آلاف الكيلومترات لإبرام صفقة أو الانتظار لمدة طويلة لإرسال و
استلام رسائل، و من انعكاسات التطور التقني على حياتنا اليومية و على
المستوى الدولي والعربي {خصوصا في دولة الإمارات العربية صاحبة أكبر منطقة
حرة في العالم للتبادل التجاري الحر}، أقول من انعكاسات هذا التطور ظهور
التجارة الالكترونية على الانترنت « Le commerce électronique » أو ما
يسمى بالتعاقد عن بعد « Contrat à distance »وهي تجارة تعتمد أساسا على
الكمبيوتر، الاستعانة بهذه التقنية أظهر معه بعض المشكلات العملية
والقانونية على مستوى المعاملات الالكترونية، لذلك تم طرق موضوع إثباتها
علما أن إعداد الدليل أغلبيته كتابة شائع فيه الاستعانة بالورق، وطابع
التجارة الحديث حتم عدم تعطيل مصالح التجار. إضافة إلى ذلك تظهر أهمية
التوقيع الإلكتروني أو التوثيق الالكتروني في تحديد قيمته القانونية و مدى
اعتباره معادلا للتوقيع التقليدي المثبت على ورقة عادية في مجال الإثبات،
و تظهر أهمية الدراسة أكثر في اعتماد التوثيق الالكتروني كوسيلة لتعيين
الأطراف المتعاقدة و موضوع العقد، نظرا للطابع غير المادي لوسيلة التعاقد
و الغياب المادي للأطراف المتعاقدة، الأمر الذي يرتب صعوبة حول تحديد من
يصدر منه القبول أو الإيجاب مع اعتبار أن شبكة المعلوماتية تعتبر مفتوحة
أمام كل الأفراد مما يفترض تدخل أشخاص غير جادين.
إن التطور التكنولوجي واكبه إيجاد حلول تقنية لتأمين المعاملات
الالكترونية، هذا التطور التكنولوجي تنبهت إليه مختلف التشريعات العالمية
منها المشرع الأوروبي في التوجيه الأوروبي رقم: 1999/93/CE المتعلق
بالإطار المشترك للتوقيع الالكتروني و المؤرخ: في: 13 ديسمبر 1999. وكذلك
التوجيه رقم: 2000/31/CE المتضمن للتجارة الالكترونية، المؤرخ في: 08
جوان2000، و لعل أهم تشريع وطني تأثر و تلائم بهذا التوجيه و جاء أكثر
تفصيلا متضمنا لبعض المفاهيم التي ظهرت و تأثرت بالتطور التكنولوجي هو:
قانون إمارة دبي رقم (2) لسنة 2002 المتعلق بالمعاملات والتجارة
الالكترونية، الصادر بتاريخ 12 فبراير 2002م الموافق 30 ذي القعدة 1422
هـ، و القانون رقم{05} لسنة 2001 المتعلق باستخدام الحاسب الآلي في
الإجراءات، الصادر بتاريخ: 23 جوان 2001.
كما سبق القول بأنه أثيرت عدة مشاكل جراء اختراع الحاسب الآلي و تطوير
الشبكات المعلوماتية، ومن أهم المشاكل المطروحة و المتصلة بالكمبيوتر الحق
في الخصوصية وحمايته، وكذا مصداقية المعلومة التي يتم نقلها و تحويلها عبر
شبكة الانترنيت في ظل التعاقد الإلكتروني فتم معالجتها و حلها عن طريق ما
يسمى بالتوقيع و التوثيق الإلكترونيين و الذي بهما يتم تحديد شخصية طرفي
العمليات التعاقدية ومنه تحديد الأمان القانوني لهذه العمليات و تفعيل
الضمان الكافي عن طريق تحقيق وظيفتين معروفتين ومتفق عليها لدى الفقه
التقليدي-على أن يرد في حينه ذكر الوظائف الجديدة للتوقيع الالكتروني التي
أحدثها قانون دبـي الذكر- هما: تحديد شخصية المتعاقد و إثبات رضائه بما
ورد في الوثيقة التي تحمل توقيعه، بما يكون له دور هام في مرحلة الإثبات
عند نشوء منازعات بين الأطراف المتعاقدة.
إن موضوع الدراسة يجعل أهميته تتجسد على مستوى المعاملات الالكترونية، و
الذي شكل انقلابا على قواعد الإثبات التقليدية ظهور قواعد تساير العصر مع
ما يتبع ذلك من دراسات قانونية فقهية وأكاديمية تبين كيفية و طرق ضمان
الأمن القانوني في وقت تتعدد فيه ايجابيات التجارة الالكترونية، إذ وجب
وضع بيئة قانونية آمنة سيما إذا تعلق الأمر بالهوية الالكترونية، إضافة
إلى تطوير مبادئ قانونية لحل العديد من الإشكالات التي أثيرت من جراء
اختراع الكمبيوتر، و المساهمة في تطوير قواعد الإثبات بإصباغ قوة قانونية
إثباتية للوسائل الحديثة للاتصال.
إذا كان التوقيع الإلكتروني محل الدراسة يعد جزءا من العقود التجارية
الإلكترونية المحلية أو الدولية التي يعيشها العالم اليوم، إلا أن هذا
التوقيع يتميز بخصوصيته تجعله عنصرا هاما في العلاقات التعاقدية و تجعله
ذا أهمية أكبر عبر شبكة الانترنيت و لذا، فإن التوثيق الإلكتروني يتميز
بطبيعته غير مادية و غياب المحتوى أو الطابع الشكلي المحسوس وقت إجراء
العقد أو التنفيذ، و منه لاشك أن ذلك يأخذ بنا إلى مشكلة مدى إمكانية
انسجام هذا الوسط الجديد مع المفهوم التقليدي للتوثيق و الذي يعتمد على
الوثيقة الورقية المادية، إذ كيف يتم التوقيع الإلكتروني ؟ كما أن اتصال
التوقيع الإلكتروني بكافة الأنظمة القانونية في آن واحد نتيجة تجاوز شبكة
الانترنيت المدى الجغرافي المعروف لكل دولة، يجعلنا نتساءل عن الاعتراف
القانوني للتوقيع و التوثيق الإلكترونيين ؟ و ما هي الآثار المترتبة عن
ذلك؟ إضافة إلى ذلك ما هي شروط صحة سريان كل منهما و التعامل بهما ؟ و ما
المسؤولية القانونية المترتبة عن ذلك ؟ و ما هي الجهة أو الهيئة القانونية
المكلفة باعتمادهما؟ وما مدى تعلقهما بمبدأ الخصوصية؟، و ما نطاق
الاستعانة بهما ظل غياب تشريعي وتنظيمي له؟.
فتأتي دراستنا وفقا للشكل التالي:
أولا: مفـهــوم الـــتوقـــيع:
01/ التوقيع اليدوي.
02/ عناصر التوقيع:
العنصر الأول: أن يكون شخصيا.
العنصر الثاني: ديمومة التوقيع.
03/ مكان و زمان التوقيع:
البند أ/ مكان التوقيع.
البند ب/زمان التوقيع.
04/ التوقيع الالكتروني:
أ/ التوقيع الالكتروني العادي.
ب/ التوقيع الالكتروني المحمي.
ج/ الاستثناءات التي يمنع فيها الاستعانة التوقيع الالكتروني.
05/ التوقيع الالكتروني و قانون الإثبات.
أ: الشكلية الالكترونية.
ب: وظائف الشكلية المرتبطة بالعقود.
ثانيا:الــتوثيق الالـــكتروني.
أ/ تعريف الوثيقة الالكترونية.
ب/ التحول من المعاملات الورقية إلى المعاملات الإلكترونية.
ج/ المعادلة القانونية بين الكتابة التقليدية و الكتابة الالكترونية.
د/ التشفير و التوثيق الالكتروني.
و /الشروط القانونية للكتابة الالكترونية.
أولا: مفـهــوم الـــتوقـــيع:
01/ التوقيع اليدوي:
التوقيع شرط أساسي للمحررات الرسمية و العرفية حتى ينسب إلى الشخص الذي
قبل ما هو مدون، ونظرا لأهمية التوقيع بالنسبة للمحرر العرفي فقد جعل من
الفقه من يعتبره عنصرا جوهريا في الورقة العرفية، وترجع الحاجة إلى تطوير
قواعد الإثبات الذي يعترف بالورق فقط لتحرير التصرفات القانونية الرسمية و
العرفية، فهذا الإثبات الكتابي يقوم على التوقيع اليدوي في أحد صوره
التقليدية.
لم يعرف غالبية الفقه التقليدي التوقيع و إنما ساد لديهم تعريف لوظائفه
القانونية و المرتبطة به كما ساد الاعتقاد بنوع واحد له و الذي ينقسم
بدوره إلى إمضاء بخط اليد أو البصم أو بالختم، و لم يخرج تعريفه إلا من
خلال استخدامه في مختلف التشريعات فيذكر عند التطرق للمحررات العرفية
فيقال أن المحرر العرفي صادر عن الشخص الذي وقعه ما لم ينكر ما ينسب إليه
من توقيع أو أن الخط ليس مكتوبا بيده.
عـرفته موسوعة LAROUSSE لـسنة 2002:" اسـم أو عـلامـة شـخصية توضع أسفل
المحرر، النص...، تعين هوية الـموقع الـذي يلـتزم بـتنفيذ ما ورد في
العقد" ، وعرفه الأستاذ Christophe Devys بأنه:" كل علامة توضع على سند
تميز هوية وشخصية الموقع و تكشف عن إرادته بقبول التزامه بمضمون هذا السند
و إقراره له" ، يضيف الأستاذ لهذا التعريف شق ثاني بقوله:" فعل أو عملية
التوقيع ذاتها، بمعنى وضع التوقيع على مستند يحتوي على معلومات معينة،...
والمعنى الأول هو المقصود بالتوقيع في مجال الإثبات" .
والتوقيع قد يكون بالختم أو بالبصمة أو الإمضاء جرى العرف أن يكون التوقيع
أسفل المحرر، فإذا كان ختما Griffe كما نص عليه المشرع الفرنسي في قانون16
جويلية 1966 فهو وسيلة آلية ميكانيكية لا تعتمد على الكتابة الخطية ،حيث
يمكن أن توقع السفتجة به أو ورقة الشيك عندما يراد تظهيرها، التوقيع إمضاء
قد يرفق إضـافة كما قد يكون الـتوقيع بـصمة تلبية لأحد الأطراف المتحفظ من
الطعون قد تقع مستقبلا .
02/ عناصر التوقيع:
العنصر الأول: أن يكون شخصيا:
تتجلى خصوصية التوقيع في أنه يمكن أن يكون بالاسم واللقب كما قد يكون
بالاسم الأول دون الـكنـية العائلية أو بحـرفيهما الأولـين أو بـما يـدل
على القرابة أو النسب، يقبل كذلك فيه التوقيع بالاسـم لمستعار أو الشهرة
فكل ما في الأمر أن تكون قاطعة الصلة بالموقع ودال على الموقع دلالة
التوقيع المختزل المتعارف عليه في أوروبا بالأحرف الأولى للاسم واللقب
كاملا و نفس القاعدة يمكن إعمالها على مستوى التوقيع الالكتروني شرط إيراد
الاسم و اللقب الرسمي على الشهادة الالكترونية المنشاة للتوقيع، فإذا تعدد
الملتزمون تعدد معه الموقعين، كالبيع و عقد الشركة لا يكون العقد حجة على
الأشخاص الذين وقعوا لارتباطها بتوقيعات الأطراف الآخرين.
في التوقيع إمضاءا يشترط أن يكون بخط صاحبه و يستوي في الأمر أن يكون
التوقيع بخط شخص غير أطراف المحرر متى كان هذا الشخص وكيلا و لا يجدي
الأمر أن يكون التوكيل في التوقيع و إنما الوكيل يوقع بإمضائه على الورقة
نيابة عن الموكل وهذا ما يقابل الكترونيا:" الموقّع ـ الشخص الطبيعي أو
المعنوي الحائز لأداة توقيع الكتروني خاصة به ويقوم بالتوقيع أو يتم
التوقيع بالنيابة عنه على الرسالة الالكترونية باستخدام هذه الأداة"-
المادة 20ف 16 من قانون المعاملات الاكترونية-، يبرر الفقه ذلك أن التوقيع
حركة ذاتية لا يقوم بها إلا من ينسب إليه وهذه الصفة الشخصية لا تتوفر إلا
في صاحبها ، إلا أنه يختلف الأمر عن ذلك ويعد توقيعا صادرا عن البائع لو
كلف هذا الأخير شخصا بالتوقيع ختما أمامه و بموافقته. إن المشرع عند فرض
التوقيع يكتفي بإحدى الطرق المعروفة و للأطراف اختيارها، ومن الاجتهادات
القضائية المصرية في نسبة التوقيع لمن صدر منه والأخذ بشخصية التوقيع مهما
تعددت الوسيلة في الإمضاء ما يلي:
لا قيمة قانونية للتوقيع إذا انتحل شخص اسم غيره في التوقيع أو بختم
لغيره، فقالت محكمة النقض:”...يعتبر ذاك التوقيع واقعة مادية ومع ذلك لا
يجوز إثباته بالبينة إلا بإثبات رضا الشخص – المقصود بالتوقيع- بالتعاقد
ومطابقة إرادته مع إرادة المتعاقد الآخر...".
وفي اجتهاد آخر استقر قضاءها على أن الورقة الغير موقعة من أصحاب الشأن،
فإنها لا تعتبر مبدأ ثبوت بالكتابة إلا تجاه الشخص الذي كتبها و وقعها هو
أو من ينوبه . أما القضاء الفرنسي فقد قبل التوقيع باسم مستعار أو بلقب
ديني أو استخدام أية إشارة أو علامة مقروءة ترتبط بموقعها .
العنصر الثاني: ديمومة التوقيع:
وهذا الشرط يمكن أن يتحقق ووظيفة المحررات السابق الإشارة إليها سابقا و
المتعلقة حفظ محتوى المحرر، بمعنى عدم زوال التوقيع إلا بزوال الالتزام أو
انقضاء الحق، هذه الاستمرارية تتعلق أساسا بوظيفتي التوقيع – تعيين صاحب
التوقيع و تأكيد الالتزام بما ورد في العقد- فمتى بقي التوقيع قائما و
محفوظا تحققتا الوظيفتين.
03/ مكان و زمان التوقيع:
البند أ/ مكان التوقيع:
يعتبر التوقيع الشرط الجوهري في المحررات العرفية لذا كان من اللازم أن
يوضع في مكان تعبر صراحة على ما هو في الوثيقة، ومن المتعارف عليه أنه
يحتل مكانا أسفل المحرر بعد نهاية الكتابة، و لا جرم إذا كان هذا التوقيع
على طول هامش الورقة إذ أن القانون لم يحدد أوضاعا محددة وخاصة يجب أن
يوضع فيها التوقيع كما هو الحال بالنسبة للتوقيع اليدوي
الالكتروني-البيومتريSignature manuscrite- biométrique الذي يخصص له
مكانا يجب أن يتقيد به لتعلق تلك المساحة الإلكترونية بوظائف المطابقة إذ
أي خروج عنها قد لا يوافقك الكمبيوتر في صحة هذا النوع من التواقيع
الالكترونية. ولكن تثور الصعوبة, هل تتعدد التواقيع في حال تعدد أوراق
السند لنفس السبب أو مصدر نشوء الحق أو الالتزام؟، يكتفى هنا باتصال
الورقة الأخيرة بسابقاتها حتى تشكل دليلا واحدا ومن ثم تنتج أثرها فمن غير
اللازم تضمينها توقيعا في كل صفحة و للقاضي سلطة تقديرية في الموضوع.
أما فيما يخص الإضافات والتعديلات فقد علق على ذلك الدكتور محمد حسين منصور:
" يدق الأمر في حالة وجود إضافات أو تعديلات أو تحشيرات أو حذف، ولا تثور
صعوبة عند وجود توقيع خاص على مثل هذه الأمور، أما إذا لم يوجد سوى
التوقيع العام في نهاية المحرر أو كان هناك توقيع على بعض التعديلات دون
الآخر، فينبغي ترك الأمر لتقدير المحكمة على ضوء عدة اعتبارات أهمها: مدى
انسجام هذه الأمور مع مضمون المحرر، وعما إذا كانت موجودة في جميع نسخ
المحرر، أو إذا كانت مكتوبة بخط من يحتج عليه بها، أو كان المحرر تحت يده"
.
البند ب/زمان التوقيع:
يقترن زمان التوقيع بوقت تحرير الوثيقة أو السند، فالعبرة في تاريخ
التوقيع المدون على العرائض القضائية من تاريخ تقييدها لدى قلم كتابة
الضبط، ولذا لا يطرح إشكالا، إذ الحديث عن ذلك، يجرنا للحديث عن التوقيع
على بياض علما أنه يتم البصم أو الإمضاء بعد تحرير المحرر، فلا مانع من
التوقيع مقدما على ورقة بيضاء فارغة من أي محتوى لتسلم للشخص المؤتمن
ليقوم بتحرير البيانات المتفق عليها كعقد بيع بين طرفين، فيوقع المشتري
على ورقة بيضاء، ليأتمن البائع على كتابة البيانات المتعلقة بالبيع، أو
كتسليم شيكا بدون تحيد لقيمته.فما مدى مطابقة ما دون وما اتفق عليه؟.
في هذا الحال لا يستطيع الموقع إثبات عكس ما ورد في الورقة الموقعة على
بياض إلا بالكتابة نزولا عند القاعدة القائلة بعدم جواز إثبات ما يخالف أو
يجاوز الكتابة إلا بالكتابة، فإذا تم له ذلك عد الشخص المتلقي للورقة
الموقعة على بياض خائنا للأمانة، و لا تسري آثار هذه الخيانة وعدم
المطابقة في مواجهة الغير حسن النية الذي تعامل بدون علم بما وقع من
مخالفة للاتفاق، فلا يضار الغير بخطأ الموقع.
و يختلف الأمر لو تم الحصول على الورقة الموقعة على بياض دون تسليم أو
تعامل مع الموقع كالاختلاس أو السرقة، فالإثبات في الجزائي قائم على مبدأ
حرية الإثبات دون تقييد بطرق معينة، و لا يمكن للغير التمسك بالورقة تجاه
الموقع حتى ولو كان حسن النية.
04/ التوقيع الالكتروني:
وهو نوعان: النوع الأول توقيع الكتروني عادي أو عام أو توقيع الكتروني غير
مشفر، أما الثاني فهو التوقيع المشفر أو التوقيع المحمي كما اصطلح عليه
المشرع الإماراتي أو التوقيع المركب أو المتقدم كما قال به المشرع
الأوروبي.
أ/ التوقيع الالكتروني العادي:
لعل أول من أراد أن يجد تعريفا شاملا للتوقيع بالمفهوم التكنولوجي هو
الفقه فعرفه:" مجموعة من الإجراءات أو الوسائل التقنية التي يتيح
استخدامها عن طريق الرموز أو الأرقام أو الشفرات لإخراج علامة مميزة لصاحب
الرسالة المنقولة الكترونيا".
وعرفه أحد الفقهاء:" بـأنه مـلف رقـمي صغير يصدر عن إحدى الهيئات المتخصصة
و المسـتقلة ومعترف بها من طرف الـحكومة تـماما- مثل نـظام الـشهر
الـعقاري- وفـي هـذا الملف يتـم تخـزين الاسـم و بعض المـعلومـات الهامة
الأخـرى مـثل الـرقم التسلسلي وتاريخ انتهاء الشهادة و مصدرها عرفته لجنة
الأمم المتحدة للتجارة الدولية بأنه"عبارة عن مجموعة أرقام تمثل توقيعا
على رسالة معينة، يحقق تعيين الشخص الموقع الذي يلتزم بما ورد بمحتوى
المحرر" .
ب/ التوقيع الالكتروني المحمي:
قدم قانون دبي رقم (2) لسنة 2002 المتعلق بالمعاملات والتجارة الالكترونية
تعريفا مزدوجا للتوقيع الالكتروني، فقد عرفه بشكل عام و شامل في المادة 02:
" التوقيع الالكتروني ـ توقيع مكون من حروف أو أرقام أو رموز أو صوت أو
نظام معالجة ذي شكل الكتروني وملحق أو مرتبط منطقياً برسالة الكترونية و
ممهور بنية توثيق أو اعتماد تلك الرسالة".
ومن جهة أخرى فقد أضاف تعريفا نوعيا ثانيا خاصا لما يسمى التوقيع
الالكتروني المحمي أو المركب والذي يبدو قد تم اقتباسه من أعـمال لـجنة
الـتجارة الدولية التابع لهيئة الأمم المتحدة CNUDCI ، وهذا ما ترك تنظيمه
للفصل الرابع بنص المادة 20 فقرة 02 من نفس القانون بقولها:
" يعامل التوقيع على انه توقيع الكتروني محمي إذا كان من الممكن التحقق من
خلال تطبيق إجراءات توثيق محكمة، منصوص عليها في هذا القانون أو معقولة
تجارياً ومتفق عليها بين الطرفين، من أن التوقيع الالكتروني كان في الوقت
الذي تم فيه: (أ) ينفرد به الشخص الذي استخدمه.
(ب) ومن الممكن أن يثبت هوية ذلك الشخص.
(ج) وان يكون تحت سيطرته التامة سواء بالنسبة لإنشائه أو وسيلة استعماله وقت التوقيع.
(د) ويرتبط بالرسالة الالكترونية ذات الصلة به أو بطريقة توفر تأكيداً
يعول عليه حول سلامة التوقيع، بحيث إذا تم تغيير السجل الالكتروني فإن
التوقيع الالكتروني يصبح غير محمي".
أول ما تجدر إليه الإشارة أن هذا التعريف يتقارب مع التوجيه الأوروبي السابق الذكر في مادته 02 فقرة 02 بقولها:
" يقصد بالتوقيع الالكتروني المحمي، كل توقيع استوفى للشروط التالية:
أ – أن يرتبط التوقيع بشخص الموقع حصرا.
ب – أن يسمح بتحديد هوية الشخص الموقع.
ج -أن يكون قد أنشأ بوسائل تبقى تحت رقابة الموقع الحصرية.
د - أن يرتبط التوقيع بالبيانات التي يحيل إليها على نحو يسمح بكشف كل تعديل لاحق عليها" .
و لعلنا من هذا التعريف نلتمس لمشرع دبي عذرا في التوجه العام الذي
انتهجته دولة الإمارات العربية المتحدة نحو ما يسمى بمجتمع المعلومات أو
الحكومة الالكترونية الشيء الذي يقتضي حماية تقنية و أمانا قانونيا كافيا،
هذا دون إغفال التوجه الثاني المتعلق بدولة الإمارات كقطب اقتصادي عالمي و
دولي للتبادل التجاري الحر فكانت أولويتها تحتم إيجاد مناخ قانوني مرن
يتلاءم وعناصر القانون التجاري القائم على السرعة والائتمان، وهذا ما يفسر
فطنة المشرع الإماراتي و السياسة القانونية الرشيدة.
دون أن ننسى أن مشرع إمارة دبي رتب عن هذا التعريف دلالة ضمنية على
إمكانية وجود العديد من الوسائل التقنية لإنشاء التواقيع الالكترونية، فكل
ما اشترطه المشرع أن تتحقق وظائف التوقيع التقليدية السابقة الذكر)تحقيق
شخصية الموقع و تجسيد خارجي للإرادة في الالتزام بمضمون السند( بالإضافة
إلى الوظائف المستحدثة في هذا القانون و هي: حفظ صحة السند و منح السند
صفة النسخة الأصلية.
ان هذا التعريف التقني لا يتلاءم و التعريف الكلاسيكي للتوقيع مما يجعلنا
نعتقد أن مؤدى عبارة: "و ممهور بنية توثيق" الواردة في آخر التعريف الوارد
في المادة 02، مؤدى هذه العبارة هو التوثيق بما يتضمنه من حفظ للأصول و
صحة البيانات إضافة إلى الموقع Web site مقدم خدمة التوثيق مع بيان كامل
لانتقال المعلومات والبيانات و أية عملية رقمية الكترونية في ذلك ، ربما
أراد من وراء ذلك أن يوجد لنفسه موضعا محايدا يحول دون تفضيله لطريقة أو
وسيلة تقنية معينة للتوثيق الالكتروني .
ج/ الاستثناءات التي يمنع فيها الاستعانة التوقيع الالكتروني:
استثنى مشرع إمارة دبي بعض الأوضاع القانونية من الكتابة والتوقيع
الالكترونيين التي يجب مراعاتها في إبرام بعض التصرفات القانونية و كل
مخالفة في ذلك يبطل التصرف بطلانا مطلقا على اعتبار أن الشكلية ركن
للانعقاد لا شرطا للإثبات و بعبارة أخرى لتعلقه بالنظام، نص على ذلك
المشرع الأوروبي في الفقرة 17 من ديباجة التوجيه الأوروبي حول الإطار
المشترك للتوقيع الالكتروني و التي جاءت بعدم تعارض هذا القانون و الأوضاع
الشكلية في التشريعات الداخلية للدول الأعضاء في الاتحاد الأوروبي خصوصا
تلك المتعلق موضوعها بالعقود من حيث الإبرام و التنفيذ و كل الأوضاع
القانونية غير التعاقدية التي تشترط التوقيع لترتيب آثارها القانونية ،
غير أن المشرع الفرنسي تجاوز ذلك بالنص على أن الكتابة الالكترونية يمكن
أن تعتمد في إبرام التصرفات القانونية التي يشترط فيها الشكلية. بمعنى
أدق، زيادة عن العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي معين، يمكن
لهذه القاعدة أن توسع لتشتمل الشكلية الالكترونية وذلك بعد صدور مرسوم
مجلس الدولة الذي يحدد الكيفيات المطبقة في ذلك (لم يصدر بعد) ، بين
التشريع الأوروبي و الفرنسي وخصائص التشريع الإماراتي الذي يسري على
السجلات والتواقيع الالكترونية ذات العلاقة بالمعاملات والتجارة
الالكترونية فتلك الاستثناءات في مجملها لا تخرج عن بعض الأسس المتعلقة
بالنظام العام تشترك فيها مع غالبية الدول العربية و الإسلامية و هي كما
يلي:
* - مــواد الأحـــوال الشـــخصية من زواج و طلاق و ارث و حتى الوصايا.
* - الوثائق التي تتطلب مصادقة من كاتب العدل كالصيغ التنفيذية.
* - السندات القابلة للتداول، السؤال الذي يثار في المادة 05 فقرة 03 من
قانون المعاملات الالكترونية لإمارة دبي هو: هل نطاق هذه المادة هو
السندات الاسمية الذي تقتضي في تداولها شكلية معينة لنقل الحقوق الواردة
عليها أم المقصود تلك السندات التجارية القابلة للتداول بالتظهير أو
لحاملها و التي يمكن شراء حقوقها فهي أساسا تخضع للقانون التجاري الذي
يقتضي السرعة و الائتمان و هي متغيرة القيمة، أما إذا كان الشخص القانوني
مدنيا فيكفي القول أن الحيازة في المنقول سند الملكية.
* - المعاملات التي تتعلق ببيع وشراء الأموال غير المنقولة والتصرف فيها
وتأجيرها لمدد تزيد على عشر سنوات وتسجيل أية حقوق أخرى متعلقة بها.
* - سندات ملكية الأموال غير المنقولة: المقصود بها الملكية العقارية بما
في ذلك المنقولات بالتخصيص لخدمة عقارات، و هي لا تخرج عن العقود التي
تتضمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية أو محلات تجارية أو صناعية أو كل
عنصر من عناصرها أو عقود إيجار زراعية فلاحية أو التجارية أو عقود تسيير
المحلات التجارية أو الشركات ذات الطابع الصناعي في شكل رسمي و يدخل في
ذلك العقود المؤسسة أو المعدلة للشركة بعقد رسمي و حتى التنازل عن أسهم من
شركة أو حصص أخرى .
و يأتي المشرع من جهة أخرى ليترك مجالا مفتوحا يمكن من استخدام التوقيع و
التوثيق الالكتروني ليحل محل التوقيع اليدوي في المجالات الذي يشترط فيها
التوقيع على السند من أجل ترتيب أثار قانونية من خلال المادة 10:
"إذا اشترط القانون وجود توقيع على مستند أو نص على ترتيب نتائج معينة في
غياب ذلك، فان التوقيع الالكتروني الذي يعول عليه في إطار المعنى الوارد
في المادة (20) من هذا القانون يستوفي ذلك الشرط. يجوز لأي شخص أن يستخدم
أي شكل من أشكال التوثيق الالكتروني، إلا إذا نص القانون بغير ذلك".
05/ التوقيع الالكتروني و قانون الإثبات:
لقد طرح مشكل قبول
الدليل الالكتروني في العديد من التشريعات الدولية سيما تلك المتعلقة
بالقانون المدني الذي يشترط الكتابة في المعاملات التي تتعدى نصاب أو
مقدار مالي معين {الرسمية أو كتابة عرفية موقعة حتى ينسب المحرر لصاحبه}
كالتي فرضها المشرع الجزائري بعدم تجاوز 1000 دج، أو المشرع الفرنسي ب:
5000 فرنك فرنسي، من هذا يلاحظ أن هذه الكتابة المشترطة ركنا لانعقاد
العقد، و بمفهوم المخالفة أن كل معاملة أقل من النصاب المذكور تجيز الدليل
بكل طرق الإثبات كما هو الحال قائم في المواد التجارية و إن كان القانون
التجاري لا يتقيد بالكتابة إلا في بعض الأحوال القانونية التي تشترط
الشكلية و تعد استثناءات قانونية كالاكتتاب الرسمي في شركة الأسهم أو
العقد التأسيسي و الداخلي للشركة و حتى نقل الحقوق العقارية الواردة على
المحل التجاري، ومن هذا يؤخذ بالتوقيع و التوثيق الالكترونيين في الحالات
التي لا تتجاوز قيمة مالية معينة و دون تحديد للقيمة في القانون التجاري
القائم على مبدأ الإثبات الحر.
يضاف إلى ما سبق، أن من الفقه من يقول بتوسيع مدلول و مفهوم التوقيع ليشمل
التوقيع الالكتروني حتى و إن لم ينص على ذلك صراحة و الوارد في قوله:"
يعتبر العقد العرفي صادرا ممن وقعه..."، فأرادوا أن يتم التوسعة في هذه
الدلالة تجنبا للمشكلات المطروحة على المستوى القضائي في ظل القصور
القانوني و غياب لكل اجتهاد قضائي يمكن أن يؤخذ على أساس سابقة، بمعنى
تفسير هذا الحكم القانوني للقول المساواة القانونية بين التوقيعين
التقليدي و الالكتروني .وهذا ما لم يتركه المشرع و جاء بتعريف شامل
للتوقيع الالكتروني، فخلو القانون من أي تحديد لمفهوم التوقيع يجعلنا و
خصوصا عامة الشعب أو الناس و هذا هو الاعتقاد السائد نقول أن التوقيع و
التوثيق هو كل كتابة على دعامة ورقية و أن التوقيع هو كل علامة أو إشارة
تنسب إلى شخص معين على أن يوضع على سند مادي وهذا ما يستتبعه عدم ثقة
الأشخاص القانونية في كل محرر أو وثيقة موقعة الكتروني.
كما هو متعارف عليه أن التوقيع يوضع أسفل المحرر قصد تفادي أي إضافة أو
تعديل غير مرغوب فيه، فان الأحكام القانونية المتضمنة لمدى قبول التوقيع و
التوثيق الالكتروني في الإثبات تتقارب بين التوجيه الأوروبي للتوقيع
الالكتروني و قانون دبي للمعاملات الالكترونية، فكلا القانونين ناقش لأول
مرة في قانون الإثبات ثلاث أفكار أو ثلاث مراحل يتعامل معها القاضي بتمعن
حتى يقدر الدليل، الفقه لم يكن يميز بينهما و حتى المدونات الوطنية
المنظمة لقواعد الإثبات، وهي: قبول الدليل ثم قيمته القانونية و أخيرا
قوته في الإثبات.
ففيما يتعلق بقبول القاضي للدليل فهو ينظر إلى عناصر الإثبات القانونية
ذات العلاقة بالحق المتنازع و يقوم بتفحصه حتى يتأكد من صحته كالمواد
التجارية التي تقبل التدليل عليها بكل طرق الإثبات بما فيها شهادة الشهود،
نقيض ذلك المواد المدنية التي لا تقبل الإثبات بشهادة الشهود في بعض
الأحوال القانونية، فإذا قبل القاضي ذلك الدليل تكلمنا على قيمة الدليل
دون القول بقناعته به فقد يدحض هذا الدليل بدليل أقوى أو من نفس الدرجة من
حيث التعبير على الحقيقة. توفر عناصر الدليل تحقق قوته الثبوتية" الحجية"
و التي يحددها القانون، كالكتابة التي تعتبر أقوى دليل مطلق إذا ما توفرت
عناصره الكتابة و التوقيع و اختصاص الضابط العمومي...، و هذه الكتابة
نسبية إذا كانت عرفية، و هكذا فالحجية تكون للكتابة الرسمية أمام تلك
العرفية سواء كانت السند ورق أو الكتروني، وعليه و في تقدير الدليل
الالكتروني في التشريع الإماراتي تتم بالرجوع إلى المادة 12 التي تنص:
(1) لا يحول دون قبول الرسالة الالكترونية أو التوقيع الالكتروني كدليل إثبات:
(أ) لمجرد أن الرسالة أو التوقيع قد جاء في شكل الكتروني.
(ب) لمجرد أن الرسالة أو التوقيع ليس أصلياً أو في شكله الأصلي، وذلك إذا
كانت هذه الرسالة أو التوقيع الالكتروني أفضل دليل يتوقع بدرجة معقولة أن
يحصل عليه الشخص الذي يستشهد به.
(2) يكون للمعلومات الالكترونية ما تستحقه من حجية في الإثبات، وفي تقدير
هذه الحجية يعطي الاعتبار لما يلي: (أ) مدى إمكانية التعويل على الطريقة
التي تم بها تنفيذ واحدة أو أكثر من عمليات الإدخال أو الإنشاء أو التجهيز
أو التخزين أو التقديم أو الإرسال.
(ب) مدى إمكانية التعويل على الطريقة التي استخدمت في المحافظة على سلامة المعلومات.
(ج) مدى إمكانية التعويل على مصدر المعلومات إذا كان معروفاً.
(د) مدى إمكانية التعويل على الطريقة التي تم بها التأكد من هوية المنشأ، إذا كان ذلك ذا صلة.
(ه) أي عامل آخر يتصل بالموضوع.
(3) في غياب البينة المناقضة، يفترض أن التوقيع الالكتروني المحمي:
(أ) يمكن التعويل عليه.
(ب) هو توقيع الشخص الذي تكون له صلة به.
(ج) قد وضعه الشخص بنية توقيع أو اعتماد الرسالة الالكترونية التي ألحقت أو اقترنت به بصورة منطقية.
(4) في غياب البينة المناقضة يفترض أن السجل الالكتروني المحمي:
(أ) لم يتغير منذ أن انشأ.
(ب) معول عليه.
أ: الشكلية الالكترونية:
المسلم به أن العقود الرسمية تصدر عن ضابط عمومي الذي يكون مختصا ماديا و
إقليميا بتحريره، ويكتسي طابع الدليل الكتابي المطلق الذي لا يمكن الطعن
فيه إلا بالتزوير، وهذا ما تم نقله إلى البيئة الالكترونية بنص المادة 12
من قانون دبـي للمعاملات الالكترونية على العــقود الرسـمية الالكتـرونيـة
إذا مـا تـم تـحريرها و حفظها وفقا للشروط الـتي يحددها. وهذا تكريس
لتنظيم السند الرسمي بوسيلة الكترونية مع اتخاذ توقيع و ختم الموثق أو
الضابط العمومي للشكل الالكتروني ، وتبعا لذلك يصبح للموثق الإماراتي دورا
جديدا يتعلق بمراقبة و صحة الوثائق الالكترونية و يحفظ أصولها بوضع توقيعه
الالكتروني و ترتيبها رقميا وزمنيا، و المقصود هنا بالموثق الالكتروني حسب
المشرع الإماراتي هو مزود خدمات التصديق، نفس الشيء ضمنه العضو المقرر
بمجلس الشيوخ الفرنسي في تقريره حول الإثبات بالوسائل التقنية الحديثة ،
بمقابل هذا نجد التوجيه الأوروبي حول الإطار المشترك للتوقيع الالكتروني
قد استثنى من نطاق تطبيقه الأوضاع الشكلية المنصوص عليها في التشريعات
الداخلية للدول الأعضاء .
ب: وظائف الشكلية المرتبطة بالعقود:
تعتبر الشكلية لصيقة ببعض التصرفات القانونية مما جعل الفقه يضع تقسيما
لوظائف الشكــلية التي يـمكن إسقاطــها على العقود الالكترونية عددها
الأسـتاذ لون فولر Lon FULLER في خمسة وظائف ، الأولى وظيفة إثبات تتعلق
أساسا بالاحتجاج بالعقد أو بمضمونه وهذا ما قالت به المادة 12 فقرة من
قانون دبي السالف الذكر:
"يكون للمعلومات الالكترونية ما تستحقه من حجية في الإثبات، وفي تقدير هذه
الحجية يعطي الاعتبار ..."، تتحقق تلك الحجية متى أبرم العقد مرورا على
السلطة الموثقة أو الغير المصادق ، أما الوظيفة الثانية، تتعلق بحماية أحد
الأطراف وذلك بوضع مقاييس و شروطا خاصة بالتجارة الالكترونية حماية
للمستهلك، فالوظيفة الثالثة وهي حماية للغير بوضع اشهاد يحدد الأشخاص و
صفاتهم لتمكينهم من إبرام العقود التجارية الالكترونية مع أشخاص غير
معلومو الهوية بالنسبة لهم. رابعا، فالشكلية هنا مقررة لتحسين فعالية
المعاملات الالكترونية و زيادة الثقة و الائتمان القائم عليها القانون
التجاري و يظهر ذلك في التوقيع أو الخاصية أو العلامة متى تعرف عليها
المستهلك اطمأن للتاجر الذي يريد التعاقد معه كالفاتورة الالكترونية أو
أية وثيقة الكترونية ، أما الوظيفة الخامسة و الأخيرة تجد أساسها في
التصديق على المعاملات بمعنى الالتزام و تأتي بتوقيع الشخص الذي يعد
تعبيرا صريحا على إرادته .
يرى من الفقه ضرورة إعادة النظر في المفهوم التقليدي للكتابة فالغاية في
فرض شكل معين على العقد أو الاتفاق ليست الدعامة الورقية في حد ذاتها و
إنما كوسيلة لثبوت المعلومات التي تتضمنها، فيمكن أن تثبت على مختلف
الدعامات الكترونيا أو مغناطيسيا أو ضوئيا فكل ما يشترط أن تحقق أمنا
قانونيا و تحفظ صحة و أصل المحرر كما استقر عليه قضاء محكمة روان ROUEN
الفرنسية عام 1996 بأن رفضت قرار تسريح مكتوب على دعامة مغناطيسية "
اسطوانة Floppy, Diskette " لسهولة التعديل أو التغيير الذي يمكن أن يلحق
هذه الدعامة فهي لا توفر الشروط السالفة الذكر . التحدث ذلك لا يمنع من
قبول الدعامات الأخرى الحديثة النشأة إلا أن الإشكال المطروح: ما جدوى
النصوص التقليدية حول الكتابة كالاتفاقيات و المعاهدات التي لم تشملها
وسائل الاتصال الحديثة مثل القانون النموذجي للتحكيم الصادر عن الأمم
المتحدة في 21 جويلية 1958؟، الراجح فقها أن هذه النصوص عند صياغتها
الأولى روعيت فيها وسائل المكتشفة وقتها إضافة إلى أن صياغتها جاءت عامة
وشاملة كأن يشترط في اتفاق التحكيم أن يكون مكتوبا، يفسر هنا بالمفهوم
الواسع للكتابة دون التقييد بدعامة محددة بتأكيد من المحكمة الفيدرالية
السويسرية على:" ضرورة الأخذ بعين الاعتبار الوسائل الحديثة في مجال
الاتصال حيث يكون استلزام التوقيع أمرا نسبيا في مجال التجارة الدولية 28
ماي 2000.
ثانيا:الــتوثيق الالـــكتروني.
أ/ تعريف الوثيقة الالكترونية:
يشهد الفقهاء للقانون الفرنسي حول المعاملات الالكترونية أنه السباق لوضع
مقاربة واقعية و شاملة لحل مشكلة الإثبات الكترونيا بشكل مقتضب لكنه شدة
في البيان ، ففي مرحلة أولى، عرف الإثبات بالكتابة بصفة شاملة و عامة بهدف
تضمينها الكتابة الالكترونية من خلال المادة 1316 ، أما المرحلة الثانية،
اعترف لهذه الأخيرة ينفس القيمة القانونية لتلك الممنوحة للكتابة
التقليدية فهي مماثلة أو معادلة، بين كلا النوعين تعتبر- حسب نص المادة -
: " كتابة كل مجموعة من أحرف أو أرقام أو أية إشارة أخرى أو رموز تكون ذات
دلالة يمكن حفظها و قراءتها عند طلبها، مهما كانت الدعامة أو وسيلة
الاتصال المتبادلة".
أما القانون محل الدراسة أورد تعريفا للتوثيق الالكتروني من حيث كيفيات
العمل به، بمعنى إجراءات التوثيق الالكتروني فعرفه في المادة 02 فقرة 22 و
قبل ذلك وفي نفس المادة من الفقرة 07 تطرق مباشرة إلى السجل أو السند
الالكتروني فعرف التوثيق الالكتروني:
"إجراءات التوثيق المحكمة ـ الإجراءات التي تهدف إلى التحقق من أن رسالة
الالكترونية قد صدرت من شخص معين، والكشف عن أي خطأ أو تعديل في محتويات
أو في نقل أو تخزين رسالة الكترونية أو سجل الكتروني خلال فترة زمنية
محددة، ويشمل ذلك أي إجراء يستخدم مناهج حسابية أو رموز أو كلمات أو أرقام
تعريفية أو تشفير أو إجراءات للرد أو لإقرار الاستلام وغيرها من وسائل
إجراءات حماية المعلومات".
أما الفقرة السابعة فتنص:" «سجل» أو «مستند» الكتروني ـ سجل أو مستند يتم
إنشاؤه أو تخزينه أو استخراجه أو نسخه أو إرساله أو إبلاغه أو استلامه
بوسيلة الكترونية، على وسيط ملموس أو على أي وسيط الكتروني آخر، ويكون
قابلاً للاسترجاع بشكل يمكن فهمه".
فهي تعريف للوثيقة الالكترونية بدرجة أولى فكان أولى بالمشرع الإماراتي
إعطاء تعريفا جامعا مانعا يشمل كل من الكتابة التقليدية و الالكترونية كما
فعل المشرع الفرنسي حتى يعتد بنفس الآثار القانونية المترتبة عنهما كما
يكون دلالة على عدم التمييز بين الكتابتين مهما كانت الدعامة أو الركيزة
التي يحفظ في محتوى الوثيقة سواء مادية حسية كالورق أو افتراضية الكترونية
كما سبق الإشارة إليه.
اختلاف الدعامة أو الحامل للحقوق يمكن أن يختلف تبعا لذلك حوامل الكتابة
بين السند الورقي و الالكتروني كالأقراص اللينة والمضغوطة أو أية وسائط
الكترونية أخرى، فلا ينظر عندئذ وسيلة الاتصال أو تبادل تلك الكتابات و
البيانات بقدر ما ينظر إلى مفـهومية الكـتابة و قابليتـها للقراءة و حفظها
الآمن و الدائم مع إمكانية التصرف فيها بطلبها و الاستدلال بها .
وعرف المشرع الأردني الكتابة الالكترونية من خلال المادة 02 المتعلقة بتعريف لبعض المفاهيم:
كلا التعريفين قدما الكتابة الالكترونية تقنيا، وقد وسع التعريف الفرنسي
ليشمل كل من العقود الرسمية والعرفية على حد سواء بتضمينه الكتابة
الالكترونية في نفس الفقرة تحت عنوان" أحكام عامة"، وهذه العبارة تسبق
الفقرات التي تنظم هذين النوعين من العقود مما يفيد أنها تخضع لنفس
الأحكام ، يضاف إلى التعريف التقني تعداد المشرع الإماراتي لبعض أنواع
الكتابة الالكترونية، هذا بالنسبة للموقف الضمني للمشرع الفرنسي أما موقفه
الصريح بتبني الكتابة الالكترونية في الأوضاع القانونية الشكلية ما جاء في
المادة الثانية من المرسوم المعدل للقانون المدني الفرنسي .
ب/ التحول من المعاملات الورقية إلى المعاملات الإلكترونية:
لقد كان للتطور التكنولوجي أثره الواضح على مستوى المعاملات المدنية و
التجارية و حتى على المستوى القضائي الذي تحول إلى التعامل الالكتروني في
تسجيل القضايا وتبادل العرائض وحتى في إصدار الأحكام و في الكتابة
الالكترونية لمحاضر التحقيق الابتدائي ، هذه المعاملات اصطدمت في البداية
بثقة الأطراف في هذه التقنية ثم بعض الحواجز القانونية سيما منها المتعلقة
بإبرام العقد واثبات بعض التصرفات القانونية، فقد عهد في ذلك أن تكون
الدعامة الورقية الموقعة هي الأساس في تدوين الحقوق و الالتزامات وتهيئة
الدليل مسبقا لأي نزاع محتمل، ثم اتجه التفكير إلى طرق أخرى يمكن بها حفظ
الحقوق وتكون سريعة في معالجة و نقل المعلومات و فعالة في تبادل الإيجاب و
القبول كالشبكات الالكترونية، فهل معنى ذلك إعفاء المعاملات الالكترونية
من الإثبات؟.
إن أية مقاربة لأوجه الشبه بين الكتابة على دعامة الكترونية و الأخرى
الموضوعة على دعامة ورقية تستوجب أن تمنح الأولى نفس الضمانات التي تمنحها
الثانية من حيث صدقها، استقرارها وتضمينها توقيعا يكون معبرا عن الإرادة
في الالتزام، و يجعله مرتبط ماديا أو الكترونيا بأطراف العقد وعلى نفس
السند الذي من شأنه أن يستخدم في إثبات الواقع والحق، ففي مرحلة قريبة كان
إثبات التوقف عن الدفع بالنسبة للتجار أو الوفاء بالدين لا يخرج عن نطاق
المحررات الورقية فالدفع الالكتروني حاليا يقوم مقام ذلك في الوفاء و
إثباته وهذا ما ذهبت إليه محكمة النقض الفرنسية متعلق ببطاقة الدفع و
الائتمان، وفي قرار آخر للغرفة التجارية قضت بحجية مخرجات الاتصال الحديثة
في إثبات التوقف عن الدفع .
ج/ المعادلة القانونية بين الكتابة التقليدية و الكتابة الالكترونية:
نظمت المادة 1316 فقرة 01 و من القانون المدني الفرنسي03 أحكام قبول
البينة الخطية في شكله الالكتروني، و أعطته نفس الوصف القانوني مع الكتابة
على ورق متى تحققت شروط المادة التي تنص على انه:" يقبل السند الإلكتروني
بالمقدار نفسه لقبول الكتابة القائمة على سند ورقي شريطة أن يمكن من تعيين
الشخص الذي ينسب إلـيه، ويـكون قـد نـظم و تم حفـظه وفـقا للأوضـاع
والـشروط الـتي تضمن توثيقه وصدق ما ورد به" ، أما مشرع إمارة دبي فنص على
ذلك في المادة (7) (1) لا تفقد الرسالة الالكترونية أثرها القانوني أو
قابليتها للتنفيذ لمجرد إنها جاءت في شكل الكتروني".
توفر هذين الشرطين بنص المادة 1316/01 و المادة 24 من قانون المعاملات
الالكترونية تجعل من القاضي يقبل هذه الكتابة في الإثبات و يمكنه تقدير
حجيته مقارنة بالأدلة الكتابية الأخرى، التحدث عكس ذلك يجعلنا أمام نص
المادة 05 من التوجيه الأوروبي التي تقول بعدم المعادلة أو المماثلة
القانونية ، فما درجة و قوة هذا الدليل الكتابي؟.
المشرع الفرنسي لم يقم تدرجا أو سلما معينا للأدلة المكتوبة بين التقليدية
والحديثة، بالتفسير الموسع لنص المواد السابقة الذكر التي ساوت و عادلت
بينهما، وهذا نفس ما ذهب إليه المقرر جوليبوا Jolibois ، فإن العقود
الالكترونية غير موقعة تكتسي حجية محدودة جدا كما هو الحال بالنسبة لخلو
العقود الورقية من أي توقيع.
كلتا الحالتين تعتبران قرائن بسيطة كما قد يشكلان بداية إثبات بالكتابة ،
