cours de droit commercial-fin

SECTION II : L’APPORT DU FONDS DE COMMERCE EN SOCIETE


Vente et apport en société sont
deux opérations de même nature. Elles emportent toutes deux cession du fonds à
titre onéreux. Seul le mode de rémunération diffère. La contrepartie est
représentée dans la vente par un prix (l'équivalent monétaire). Dans l'apport
en société elle est représentée par des parts sociales ou par des actions.
L'apport en société d'un fonds de commerce permet de répondre à des
préoccupations diverses dont notamment celle de développer l'affaire du
commerçant individuel ou encore celle de limiter sa responsabilité et lui permettre de soustraire son patrimoine personnel aux
risques de l'exploitation. La jurisprudence se montre à cet égard assez
libérale. Le propriétaire du fonds de commerce peut résilier le bail qui le lie
au propriétaire des murs , faire de son fonds un apport à une société
nouvellement créée et se faire restituer le fonds après dissolution de ladite
société pour l'exploiter dans le même local en vertu du nouveau bail conclu
entre la société dissoute et le propriétaire des murs[1].


L'apport du fonds de commerce
peut être fait soit à une société que le commerçant crée spécialement à cet
effet, soit à une société déjà existante. La société peut être aussi bien une
société de personnes qu’une société de capitaux, une société unipersonnelle ou
une société pluri-personnelle.


Mais une telle opération risque
de dépouiller les créanciers de l'apporteur de leur garantie dans la mesure où
la contrepartie n'étant pas un prix, ils ne pourront faire ni opposition ni
surenchère du sixième. C'est ce qui justifie l'adoption par le législateur dans
l'article 228 C.C. de dispositions spéciales à l'apport d'un fonds de commerce
à une société. Elles concernant la publicité de l’opération (§ 1) ,
l’inscription des créances (§2) et
l’option des associés (§3).





§1 . Publicité


La publicité est, en principe,
la même que celle requise lorsqu'il s'agit d'une vente. Les termes de l'article
190 C.C. sont à cet égard non équivoques : toute cession telle que définie à
l'article 190 sera publiée. La publication doit être faite dans un quotidien et
au journal officiel. Ceci vaut pour le cas où l'apport est fait à une société
déjà constituée. Mais cette règle semble recevoir exception lorsque la société
à laquelle l'apport du fonds de commerce a été fait est nouvellement
constituée. Dans ce cas la publicité de l'acte constitutif de société, étant
obligatoire, elle semble suffisante[2].
Mais encore faut-il que l'acte de société, les statuts, qui constate l'apport
contienne toutes les mentions requises par l'article 190 C.C. sous peine des
sanctions qui frappent leur omission ou leur inexactitude[3].






§.2 - l'inscription des créances


L'article 228C.C. distingue
selon qu'il s'agit d'une société déjà constituée ou d'une société nouvellement
constituée.


Dans la première hypothèse les
créanciers non inscrits de l'associé qui a fait apport du fonds à la société doivent faire une déclaration au
greffe du tribunal de situation du fonds dans les quinze jours de l'acte
d'apport au journal officiel. En revanche, lorsqu'il s'agit d'une société
nouvellement constituée tout créancier de l'associé qui a fait l'apport doit
dans les quinze jours de la publication de l'acte de société déclarer au greffe
du tribunal dans lequel le dépôt de l'acte a eu lieu, sa qualité de créancier
et le montant de sa créance.


Cette procédure spéciale dite
de "déclaration de créances" a pour but de protéger les créanciers de
l'apporteur. Elle a, d'un autre côté,
pour effet de porter à la connaissance des coassociés le passif grevant
éventuellement le fonds.





§3. L'option des associés


Dans les quinze jours qui
suivent l'expiration du délai de déclaration les associés peuvent demander en
justice soit l'annulation de l'apport, s'il s'agit d'une société déjà
constituée, soit l'annulation de la société si c'est le cas d'une société
nouvellement formée. Le juge dispose à cet égard d'un pouvoir d'appréciation
pour prononcer ou non la nullité[4].


Si les associés ne demandent
pas la nullité dans le délai ou si celle-ci n'est pas prononcée, la société est
tenue solidairement avec le débiteur principal (l'apporteur du fonds de
commerce) du paiement du passif déclaré dans le délai imparti et dûment
justifié. On estime dans ce cas que la société acquiert le fonds de commerce
comme une universalité[5].



Si le commerçant peut céder son
fonds de commerce, il peut aussi choisir d’en confier l’exploitation à un tiers
au moyen d’un contrat de location gérance.





SECTION
III : LA LOCATION-GERANCE DU FONDS DE COMMERCE (GERANCE LIBRE)





Généralités. Le législateur qui la réglemente dans les
articles 229 à 235 CC ne définit pas la location-gérance. On peut , cependant à
partir de ces dispositions la définir
dans ces termes: c'est tout contrat ou convention par lesquels le propriétaire du fonds de commerce en
concède totalement ou partiellement l'exploitation, pour une période déterminée
et moyennant un loyer, à une autre personne, dénommée gérant, qui exploite le fonds loué à ses risques et
périls[6]. Apparue aux alentours de la
seconde guerre mondiale, la location-gérance était traitée comme un mode de
placement au même titre que
l'immobilier. Mais bien vite elle était devenue un mode de spéculation qui a
incité le législateur français à intervenir pour la réglementer d'une manière
rigide[7].


La location-gérance présente une utilité évidente dans la mesure où elle
permet, par exemple, à un mineur de conserver le fonds dont il a hérité et
qu'il ne peut pas exploiter personnellement ; à un commerçant âgé ou
malade d'en conserver la valeur en l'exploitant par l'intermédiaire du gérant
et à celui-ci, généralement sans fortune, de travailler pour son propre compte
dans l'espoir de devenir un jour
propriétaire à son tour d'un fonds de commerce.


S’inspirant du droit français le législateur de 1959 a cependant été
plus souple que son homologue français. Cela apparaît tant au stade des
conditions (§1) qu' à celui des effets de la location-gérance (§2).





§1- Les
conditions de la location-gérance





A- Les conditions de fond


La loi ne prévoit aucune condition particulière, ce qui suppose que
comme tout contrat, le contrat de location-gérance obéit aux conditions de
droit commun à savoir la capacité, le consentement, l'objet et la cause.


Le locataire gérant doit avoir la capacité commerciale. Cela va de soi
du moment que l'article 231 CC dispose qu'il a la qualité de commerçant. Il en
est de même pour le loueur[8]. Si ce dernier est un incapable mineur ou majeur c'est par
l'intermédiaire de son représentant légal ou de son tuteur que la location-gérance
va être donnée.


L'objet du contrat est constitué par le fonds de commerce et le loyer.
On retrouve concernant l'exigence d'un fonds de commerce la condition relative
à l'existence d'une clientèle réelle, certaine et personnelle. Le contrat qui
aurait pour objet la location d'un local simplement aménagé en vue d'une
certaine activité mais qui n'a pas
encore été effectivement exploité est un bail d'immeuble et non un contrat de
location-gérance. Il y a lieu
d'appliquer ici les règles de droit commun relatives à la nullité pour défaut
d'objet et celles relatives à la conversion de l'acte nul.


A défaut de dispositions spéciales, ce sont les règles du droit commun
du bail qui s'appliquent aux loyers en matière de location-gérance.( art.734 et
735 COC) .





B- Les
conditions de forme et de publicité





a- Forme


En prévoyant que « tous les contrats relatifs au fonds de
commerce » doivent être rédigés par les rédacteurs et dans la forme
indiqués par ce texte à peine de nullité absolue l’article 189 bis CC fait de
l’acte de location-gérance du fonds de commerce un acte solennel. Avant la loi
du 28 avril 2003 , aucune condition de forme n’était exigée pour la validité de
l’acte, mais l’écrit était néanmoins nécessaire en vue de la réalisation des
formalités de publicité.





b- Publicité


La loi impose une double publicité. L'une est relative au contrat,
l'autre intéresse les parties à l'acte.


Le contrat de location-gérance doit, dans la quinzaine de sa date, être
publié sous forme d'extrait dans un journal quotidien et dans le journal
officiel.


Dans le même délai, le loueur doit soit se faire inscrire au registre du
commerce s'il ne l'était pas déjà; soit modifier son inscription personnelle
s'il est déjà inscrit avec, dans les deux cas, la mention expresse de la mise
en location. Le locataire est tenu d’informer les tiers de sa qualité.
L’article 232 CC lui impose à cet effet de mentionner cette sur tous les
documents relatifs à son activité, sous peine d’amende


La fin de la location-gérance donne lieu aux mêmes mesures de publicité.


On peut se demander si la tacite reconduction doit donner lieu aux mêmes
mesures de publicité. Juridiquement , une réponse affirmative se justifie car à
chaque fois se forme un nouveau contrat même si en pratique cette solution s'avère
coûteuse et entraîne pour le loueur une obligation solidaire aux dettes
contractées par le locataire jusqu' à l'accomplissement de la publicité.
Il n'y a donc pas lieu à distinguer entre reconduction tacite et
reconduction expresse. Cette analyse se trouve d'ailleurs consolidée par l'article 9 de la LRC qui exige que la
demande d'immatriculation indique "7°-En cas de location-gérance … l'indication que le
contrat est renouvelable par tacite reconduction".


La sanction de l'inobservation des mesures de publicité n'est pas la
nullité du contrat de location-gérance (v. dans ce sens Cass.
civ. n°23485 du 29 mai 1991 B. 124).
Mais elle n'en est pas moins grave pour le loueur. L'article 234 CC prévoit à
cet effet que jusqu' à la publication du contrat le loueur est solidairement
responsable avec le locataire des dettes contractées par celui-ci à l'occasion
de l'exploitation du fonds. En outre l'article 61 al. L RC précise que le
commerçant inscrit qui concède l'exploitation de son fonds sous forme de location-gérance
ne peut opposer la cessation de son activité commerciale pour se soustraire aux
actions en responsabilité dont il peut faire l'objet du fait des obligations contractées par son
successeur que du jour où a été opérée la mention concernant la
location-gérance.





§2. Les effets
de la location-gérance


Le contrat de location-gérance a des implications non seulement sur le
statut de chacune de ses parties
(A) mais aussi sur les rapports entre
les parties elles-mêmes (B) et sur les rapports de celles-ci avec les tiers
(C).





A-Effets sur
le statut des parties


Aucun texte ne dispose que le loueur cesse d'avoir la qualité de
commerçant. Au contraire, les dispositions relatives à la publicité du contrat
de location-gérance autorisent à penser que le loueur peut soit cesser son
activité soit la continuer. L'essentiel est de porter à la connaissance des
tiers que le fonds de commerce en question a été donné en location-gérance. On
peut ainsi remarquer que la location-gérance n'est pas seulement un moyen au
service du commerçant au crépuscule de sa carrière mais aussi un moyen de
développement de l'activité du commerçant entreprenant. De son côté, le
locataire devient commerçant avec tous les droits et obligations qui en
découlent. Il exploite le fonds à ses risques et périls, c'est donc lui qui
supporte les évolutions défavorables du chiffre d'affaires du fonds.





B-Les effets
du contrat entre les parties


En l'absence de règles spécifiques applicables à la location-gérance ce
sont les stipulations du contrat qui déterminent les droits et devoirs de
chacun. A défaut, ce sont les dispositions du droit commun du bail adaptées aux
particularismes de ce contrat qui recevront application. Sachant que selon le
droit commun le locataire doit payer les
loyers et conserver la chose louée et en user sans excès ni abus suivant sa
destination naturelle ou conventionnelle (art.767 COC), ce sont ces mêmes
obligations qui pèsent sur le gérant. On
notera, pour plus de précision concernant la deuxième de ces obligations, que
le locataire doit exploiter le fonds en
bon père de famille : conserver le mobilier et le matériel, garnir le fonds de
marchandises, etc.


Le loueur garantit au locataire une jouissance paisible du fonds. Il
doit notamment s'abstenir de lui faire concurrence
(Comp.
Art. 747 et s. COC).


A la fin du contrat les parties peuvent en décider le renouvellement
exprès ou le reconduire tacitement. Mais aucun droit au renouvellement, aucune
indemnité d'éviction ne sont reconnus
en faveur du locataire lorsque le loueur décide de reprendre le fonds en
fin de bail. Le locataire-gérant ne peut pas non plus prétendre à une indemnité
compensatrice du fait de la plus-value qu'il a apportée au fonds. Une situation
particulière est cependant envisagée par l'article 35 de la loi de 1977 sur les
baux commerciaux. Elle s'applique lorsque le propriétaire du fond est en même temps propriétaire des murs. (v.
supra sur le refus de renouvellement sans indemnité d’éviction ).





C-Effets à
l'égard des tiers


Le code de commerce ne règle que
les rapports des parties avec les créanciers pour dettes d'exploitation (a). Il
n'envisage pas la situation du locataire-gérant vis-à-vis des contractants du
loueur (b).





a-Les droits
des créanciers pour dettes d'exploitation


Les créanciers sont d'abord ceux du loueur et ceux du locataire-gérant
ensuite.





1-Dans le délai
de trois mois de la publication du contrat de location-gérance au journal
officiel et à peine de forclusion, les créanciers du loueur ont la
possibilité de demander au tribunal de la situation du fonds de déclarer
l'exigibilité immédiate des créances afférentes à l'exploitation du fonds. Le
tribunal peut faire droit à cette demande s'il estime que la location met en
péril le recouvrement de ces créances.





2- les
créanciers du locataire-gérant bénéficient d'une double faveur. D'une part
le loueur est, jusqu'à la publication du contrat, responsable solidairement
avec le locataire-gérant des dettes contractées par ce dernier à l'occasion de
l'exploitation du fonds (art.234 CC). D'autre part l'alinéa 2 de l'article 61
LRC prévoit une responsabilité personnelle pour les dettes contractées
par son successeur dans l'exploitation du fonds. Le loueur ne peut se
soustraire à cette obligation en opposant la cessation de son activité que du
jour où a été opérée la mention sur le registre du commerce de la
location-gérance.





b-La situation
du locataire-gérant vis-à-vis des contractants du loueur


A l'égard du propriétaire des murs le locataire-gérant n'est - de
disposition expresse de la loi - ni cessionnaire, ni sous-locataire du bail de
l'immeuble. Il n'a donc aucun droit à l'égard du bailleur de l'immeuble, il ne
peut pas prétendre au renouvellement du bail .


Lorsque le fonds donné en location-gérance est vendu, soit par le
propriétaire du fonds soit par les créanciers inscrits, on se demande si
l'acquéreur est tenu de respecter la location-gérance si elle est antérieure à
la vente.


En principe il ne devrait pas y avoir d'hésitation sur l’application de
la théorie générale des obligations ou le droit spécial des contrats. En vertu
de l'article 241 COC l'acquéreur est un ayant droit du vendeur, il est obligé
par le contrat de son auteur. De plus, l'article 798 COC dispose clairement que
le contrat de louage n'est pas résolu par l'aliénation volontaire ou forcée de
la chose louée. Le nouveau propriétaire se subroge dans les droits et
obligations de son prédécesseur. Il faut et il suffit pour que la relation
continue que le bail en cours ait une date certaine antérieure à l'aliénation
et qu'il ait été fait sans fraude[9].





SECTION
IV : LE NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE


Généralités.- Le
nantissement de fonds de commerce est une sûreté réelle mobilière sans
déplacement, c'est-à-dire sans transfert de possession, qui permet notamment
lorsque le fonds a une grande valeur d'obtenir les crédits nécessaires au
financement de son exploitation. Le nantissement de fonds de commerce est né de
l'imagination de la pratique qui devait combiner l'idée de gage et l'absence de
dépossession. En effet, en droit commun le gage nécessite une dépossession du
débiteur (art. 212 CDR). Appliquée au fonds de commerce, cette dépossession
s'avère incompatible avec la nécessité de son exploitation. C'est une loi du
1er mars 1898, profondément modifiée par la loi du 17 mars 1909, qui a réalisé
en France cette conciliation. En reprenant les dispositions de cette loi dans
les articles 236 à 240 C.C. le législateur a élaboré un régime spécifique au
nantissement conventionnel du fonds de commerce fonctionnant comme une
véritable hypothèque mobilière (§1). En outre, pour faciliter l'acquisition par
le commerçant de l'outillage et du matériel d'équipement un nantissement
spécial est prévu par la loi …. du (§2).





§1. Le
nantissement conventionnel





A.Conditions
du nantissement


a. Forme et publicité


1- Forme : L’article 238 CC prévoit que contrat de nantissement
doit être constaté soit par acte authentiquesoit paracte sous
seing privé. L’option pour l’une de ces formes n’est plus permise depuis la loi
du 28 avril 2003 qui a ajouté l’article 189 bis
du CC dont la formule en des termes généraux (« tous les actes
relatifs au fonds de commerce … » imposent le recours à peine de nullité à
l’acte sous seing privé établi par les rédacteurs et sous les conditions
indiqués par le texte. L’article 189 bis du code de commerce a donc
implicitement abrogé la disposition de l’article 238 du même code relative à la
possibilité de recourir à la forme authentique.


L'acte de nantissement doit en outre être enregistré. (article
238 C.C.)


2- Publicité : Le nantissement doit être inscrit sur un registre
public au greffe du tribunal dans le ressort duquel le fonds est exploité. (art. 238
al. 2 CC). La formalité de l’inscription n’est pas destinée à assurer l’opposabilité du
nantissement vis à vis des tiers.L'inscription doit être prise à peine de nullité
du nantissement dans le délai d’un
mois de la date de l'acte constitutif. Cette nullité peut être invoquée
par tout intéressé et même par le débiteur. L’alinéa 3 de l’article 239 qui
prévoit cette précision a été ajouté par la loi du 20 juin 2000 tend à inciter
le créancier à réaliser cette mesure de publicité.


Si le nantissement porte sur
des succursales du fonds de commerce une
inscription doit être prise dans le même délai au greffe du tribunal dans le
ressort duquel se situe chacune des succursales comprises dans le
nantissement.(art. 238 al. 3)


L'inscription a effet à partir de sa date (art. 238) le privilège
s'établit par le seul fait de l'inscription. Le législateur ne se prononce pas
sur la durée de l'inscription, ce qui laisse supposer qu'elle dure autant que
dure le nantissement ( par un raisonnement par
analogie à partir des règles de l'hypothèque).


Contrairement au privilège du vendeur, le nantissement du fonds de
commerce est inopposable à la masse. Ainsi, et en application des articles 239
alinéa 2 , 462 et 463 C.C, le nantissement fait par le commerçant pendant la période de cessation des paiements
ou dans les vingt jours précédents doit être déclaré inopposable à la
masse. Le nantissement peut être déclaré inopposable si le cocontractant
du commerçant savait qu'il était en état de cessation des paiements.





b. conditions de fond


Ce sont celles relatives à l'assiette du nantissement. L'article 237 al.
1er C.C. précise quels sont les éléments
qui seuls peuvent être compris dans le nantissement, ce qui laisse entendre
qu'il y a des éléments qui ne peuvent pas l'être. C'est ainsi que l'enseigne et
le nom commercial, la clientèle ou l'achalandage
font partie du nantissement. Un nantissement serait en effet nul en l'absence
de clientèle qui est de l'essence même du fonds de commerce. La Cour de
cassation admet cependant que le nantissement d'un fond de commerce en
constitution est valable.


S'il existe, le droit au bail peut faire partie du nantissement. Il en
est de même pour le mobilier commercial, le matériel et l'outillage servant à
l'exploitation du fonds. Enfin, sont compris dans le nantissement les droits de
propriété industrielle, littéraire ou artistique. Lorsque l'acte n'en précise
pas l'assiette, le nantissement est limité aux principaux éléments incorporels
à savoir, l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et
l'achalandage.


Le nantissement peut aussi porter sur les succursales du fonds qui doivent,
dans ce cas, être désignées par l'indication précise de leurs sièges.


Sont par conséquent exclues les marchandises et les créances. Ce qui ne
veut pas dire que le commerçant ne peut pas les donner en gage. Il doit
cependant s'en dessaisir dans les conditions du droit commun.





§2. Effets du
nantissement


A. Effets à l'égard des créanciers chirographaires. L'inscription d'un nantissement peut
rendre exigibles leurs créances antérieures qui ont pour cause l'exploitation
du fonds (art.241 al. 5).


B. Effets à l'égard du créancier nanti


Le nantissement confère aussi et surtout au créancier nantiune
sûreté réelle. Comme le privilège du vendeur, le nantissement donne au
créancier nanti un droit de préférence et un droit de suite à côté de garanties
supplémentaires.


a. Le droit de préférence donne au créanciers inscrit le droit d'être
payé avant tout autre[10]. Il a le droit, en application de l'article
244 C.C., lorsque le débiteur ne rembourse pas à l'échéance de faire vendre le
fonds.


Dans la
distribution du prix, le créancier nanti est préféré aux créanciers
chirographaires et aux créanciers dont le nantissement est postérieur. Les
créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence. Mais le créancier
nanti est primé par le superprivilège des salariés, le privilège général des
frais de justice et les privilèges généraux du Trésor.


b.Le droit de
suite est le droit pour le
créancier nanti de faire vendre le fonds en quelques mains qu'il se trouve.
C'est là une exception à la règle de l'article
cdr , en matière de meubles possession vaut titre. L'acquéreur peut
éteindre le droit de suite par la procédure de purge (art.250). De son côté, le
créancier peut faire la surenchère du dixième s'il estime que le prix est
insuffisant( art.251 et s.)


c.La loi offre
par ailleurs des garanties supplémentaires . En dehors du droit d'être
informé de l'action résolutoire du vendeur (art.222), les garanties
supplémentaires sont les mêmes que celles dont le vendeur dispose: droit d'être
informé en cas de déplacement du fonds avec toutes les conséquences qui
découlent de l'information ou de son défaut,
droit d'être informé de la résiliation du bail[11] et,
enfin, droit de demander la vente de la totalité du fonds lorsque seule est
poursuivie la vente d'un ou de plusieurs de ses éléments (art.248).


§2. Le
nantissement de l'outillage et du matériel d'équipement


(à compléter).







[1] Cass. civ. n°
3644 du 21 jan. 1982 RJL 1983 n°3 p.92






[2] *** cass.civ.n°
2423 du 17 fév. 1982 B.I, 1982 , 381. Dans cet arrêt la cour de cassation ne se
réfère pas à l'article 190 cc mais elle admet clairement , en application des
articles 179, 189, cc , 205 et 220 coc, que la publicité des statuts suffit
pour rendre l'apport en société du fonds de commerce opposable aux tiers.






[3] Comp. Pédamon,
Op. cit., n°282.






[4] De Juglart et
Ippolitio, Op.cit., n°219.






[5] De Juglart et
Ippolito, Op.cit., n°219.






[6] Comp. Art. 1er
de la loi du 20 mars 1956.






[7] Décret du 22
septembre 1953.






[8] Le législateur
n'exige pas , à la différence du droit français , l'exercice préalable du
commerce par le loueur pendant une durée minimale ( sept ans).






[9] V. pour une
solution opposée en droit français: Pédamon, op.cit., n°318 ; Ripert et Roblot
par Germain, Op.cit. n°568 ; De Juglart
et Ippolito, Op. cit. n°236. La solution est justifiée par l'absence de
disposition spéciale dans la loi relative à la location-gérance qui serait
l'équivalent de l'article 1743 C.civ. ( art. 798 COC).


لاحظ القرار 14332 22-4-87 ن 202 حول تكييف العلاقة
وكالة حرة.






[10] Cass.civ.
n°11446 du 3 juin 1985 RJL 1985 n°3 p.78






[11] Cass.civ. n°
7689 du 20 juin 1983 B.II, 146.