cours de droit commercial-suite6

CHAPITRE PREMIER: LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU
FONDS DE COMMERCE





Ces éléments sont les éléments
incorporels (section I) et les éléments corporels (section II).





SECTION
I : LES ELEMENTS INCORPORELS





Sans que les autres éléments soient démunis d’importance (sous- section
III) ; la clientèle (sous-section I ) et le droit au bail (sous- section II ) sont les éléments
incorporels les plus importants du fonds de commerce.





SOUS- SECTION I : LA CLIENTELE






§1-Définition et nature


Aux termes de l’article 189 alinéa 2 du
code de commerce le fonds de commerce comprendla clientèle et
l’achalandage. La différence entre ces expressions consisterait dans le fait
que la clientèle serait composée des personnes attirées par les qualités
personnelles du commerçant tandis que l’achalandage désignerait les personnes
attirées par l’implantation de l’établissement commercial.


Mais il n’y a en réalité aucune
différence pratique entre ces deux expressions et il est possible de désigner
sous le vocable unique de clientèle l’ensemble des relations d’affaires
habituelles ou occasionnelles qui existent et qui seront susceptibles d’exister
entre le public et un poste professionnel dont ils constituent l’élément
essentiel et qui généralement trouvent leurs sources dans des facteurs
personnels et matériels conjugués.





Le même texte ( l’art. 189 al.
2 CC ) prévoit que le fonds de commerce comprend obligatoirement la
clientèle et l’achalandage. Une telle précision ne figure pas dans la loi
française du 17 mars 1909, ce qui a suscité un débat sur la question de savoir
si la clientèle est une résultante ou un élément constitutif du fonds de
commerce. En apportant cette précision le législateur a tranché pour la seconde
solution qui met l’accent sur l’existence préalable de la clientèle. Mais ceci
ne doit pas occulter le lien évident entre existence du fonds de commerce et
l’activité qui a pour finalité de l’attirer. Or quelle que soit la position
prise on ne saurait perdre de vue le caractère nécessaire de la clientèle pour
l’existence et la survie du fonds de commerce.






§2- Nécessité de la clientèle


La formulation de l’article 189
alinéa 2 CC ne laisse pas de doute sur
le caractère essentiel de la clientèle pour le fonds de commerce. C’est ce que
la Cour de cassation affirme. Pour sa part la doctrine considère que la
clientèle est de l’essence du fonds de commerce, elle en est l’âme, le
fédérateur des différents éléments du fonds de commerce qui sans elle seraient
insuffisants pour le constituer.


Des conséquences fondamentales découlent de
ce qui précède :


1. Il n’y a pas
de fonds de commerce là ou il n’ y pas ou plus de clientèle. L’absence de
clientèle ou sa disparition entraînent celles du fonds. La Cour de
cassation a approuvé, dans cet esprit, les juges du fond
lorsqu’ils ont décidé que le fonds de commerce disparaît du fait de la
fermeture prolongée de la boutique entraînant son oubli par la clientèle et son
abandon en faveur d’autres fonds (Cass.civ. n° 9418 du 9 janv.
1975 B.I., 25).


2. Le transfert du fonds suit le transfert
de la clientèle. On ne saurait concevoir une cession de fonds, vente ou apport
en société, sans cession de clientèle. Il n’est pas indispensable que tous les
éléments soient cédés de manière globale. Il suffit de céder les éléments qui
attirent la clientèle pour que le fonds soit transmis du même coup.
L’appréciation des différentes situations de fait revient aux tribunaux qui
décideront en fonction de la nature de l’activité. Ainsi la cession par un
commerçant de détail de son droit au bail vaut -elle cession de son fonds de
commerce.


3. Le fonds existe
dès lors qu’il y a une clientèle et alors même qu’aucun autre élément ne peut
être constaté ( marchandise, droit au bail ).Tel est le cas du courtier
« ambulant ».


4. Un même
commerçant a plusieurs fonds de commerce s’il dessert des clientèles distinctes
en des lieux distincts. Tel n’est pas le cas de l’entreprise qui exploite à
côté de son siège principal des succursales, sauf dans l’hypothèse où l’une de
celles-ci est vendue séparément.





§3-Qualités de la clientèle


La clientèle doit être réelle et
certaine , personnelle et licite.


La condition relative à la réalité et la certitude signifie qu’une clientèle potentielle ou
virtuelle ne suffit pas pour la qualification de fonds de commerce. Le fait
d’aménager un local pour l’exercice d’un commerce (vente de chaussures,
aménagement d’une salle de cinéma, etc.) n’entraîne pas, à lui seul, création
d’un fonds de commerce (cass. civ 10456 du 11/10/84 B II 187 p 175). La
location de ce local ne peut, en l’absence d’une clientèle, être analysée que
comme un bail d’immeuble. Elle ne peut être analysée comme une location-gérance
d’un fonds de commerce que lorsqu’une clientèle a pu être constituée.





La clientèle doit, en
outre, être personnelle au
titulaire du fonds de commerce. Le problème peut se poser lorsque le commerçant
exerce dans un espace appartenant à une entreprise qui a elle-même sa propre
clientèle. Tel est le cas de l’exploitant d’une cafétéria implantée dans
l’enceinte d’un hôtel. C’est le problème de la clientèle dérivée. Le
problème s'est posé à l'occasion d'un conflit qui a opposé le propriétaire d'un
hôtel à l'exploitant d'une cafétéria implantée dans l'enceinte de ce même
hôtel. La Cour de cassation, approuvant en cela les juges du fond, a décidé que
la location des locaux implantés dans les hôtels comprend nécessairement la
location du fonds de commerce qui y est exploité étant donné que ses éléments
corporels et incorporels et notamment la clientèle, sont tous inclus dans les
éléments du fonds de commerce de l'hôtel. Le propriétaire de ces fonds est donc
non pas le locataire (de la cafétéria) mais le propriétaire du fonds de
commerce qu'est l'hôtel (Cass. civ. n° 11960 du 15 mai 1985, B. II, 199). La
règle est donc clairement posée par la Cour de cassation : l’exploitant d’un
commerce implanté dans l’enceinte d’une
entreprise qui a ses propres clients n’a pas de clientèle propre.


Il nous semble toutefois plus
judicieux d'assortir cette règle d'un tempérament qui permettrait de tenir
compte des situations extrêmes : lorsqu'il prouve qu’il a pu réunir autour
de lui une clientèle attachée à ses qualités personnelles, l'exploitant peut
prétendre à une clientèle propre.





L’exigence d’une clientèle
personnelle pose un autre problème, celui de la clientèle commune.
C’est l’hypothèse dans laquelle l’exploitant oeuvre dans un espace
commun ; un centre commercial par exemple. L’idée de clientèle commune
n’aurait à notre sens aucun intérêt. En effet soit que le commerçant n’exerce
pas sous un nom commercial propre et on rejoint ici l’hypothèse précédente, à
savoir la nécessité de prouver qu’une clientèle personnelle attachée aux
qualités propres de l’exploitant s’est constituée, soit que le commerçant
exerce déjà sous un nom commercial ce qui suppose l’existence d’une clientèle
propre.





La clientèle doit, enfin, être licite . La vente de
boissons alcoolisées en l’absence
d’autorisation ne donne pas naissance à un fonds de commerce , quelque
important que soit le nombre des clients desservis.





SOUS –SECTION
II : LE DROIT AU BAIL





Il peut y avoir un fonds de
commerce sans qu’aucun bail n’existe. Le commerçant exerce son commerce dans un
local dont il est propriétaire.


Le plus souvent le commerçant est locataire du local
dans lequel il exerce son activité. Pour protéger le locataire commerçant le législateur a promulgué la loi du 25 mai
1977 sur le renouvellement des baux d’immeubles à usage commercial , industriel
ou artisanal le statut des baux
commerciaux dont les dispositions sont d’ordre public. En vertu de cette
loi le locataire peut obtenir soit le renouvellement de son bail ; soit -à
défaut de renouvellement- une indemnité d’éviction. C’est le droit au bail,
qualifié par la doctrine et la jurisprudence de droit à la propriété commerciale.
Contrairement à l’apparence que donne cette appellation, ce droit n’a nullement
un caractère réel. C’est le droit de créance que le locataire commerçant a
contre le propriétaire de l’immeuble dans lequel le fonds est exploité. Son
objet est la jouissance des lieux loués.


Sans
être donc indispensable à l'existence du fonds de commerce, le droit au bail est, dans les hypothèses où
il existe, un élément important voire le
plus important de ceux qui constituent le fonds de commerce.


Le statut des baux commerciaux est un texte qui reprend pour l'essentiel
les dispositions du décret du 27 décembre 1954 [1] lui-même très largement inspiré du
décret français du 30 septembre 1953. Ce
texte résumerait les nombreuses tentatives qui ont essayé de résoudre une
situation de crise apparue après la première guerre mondiale du fait de la
pénurie des locaux commerciaux. Plusieurs fois modifié le décret français de
1953 exprimerait la force politique des commerçants en ce que le législateur
est toujours intervenu en leur faveur contre les propriétaires. Bien que
contrairement à ce qu'il en est droit français le texte tunisien soit demeuré
inchangé depuis sa promulgation , on peut relever des points communs dans les
choix législatifs et à tout le moins une ressemblance entre les résultats
pratiques engendrés dans les deux
systèmes par la réglementation du statut des baux commerciaux. Celui-ci serait
à l'origine de l'augmentation artificielle des prix des fonds de commerce et du
développement exagéré de la pratique dite du "pas de porte", ce qui ne laisse pas de douter non seulement
de la légalité d'une telle pratique mais aussi de la légitimité de la surprotection du commerçant locataire vis-à-vis du propriétaire des murs.


Le statut des baux commerciaux fixe successivement son champ d’application (§1) ; l’exécution du bail
(§2) et les relations des parties en fin de bail (§3).





§1 - Le
champ d'application de la loi du 25 mai 1977


L'article premier de la loi du 25 mai 1977 en détermine le champ
d'application en ces termes: "les dispositions de cette loi
s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds de
commerce est exploité pendant deux années consécutives au moins, que ce
fonds appartienne à un commerçant, à un
industriel ou à un artisan." Il convient d’examiner les conditions
relatives au contrat (A), les conditions relatives aux lieux loués et à leur
affectation (B) et enfin les conditions relatives au locataire (C).





A- Conditions
relatives au contrat de bail


En disposant qu'elle s'applique aux baux, la loi exige l'existence d'un contrat
de louage d'immeuble, c'est-à-dire un contrat qui confère au locataire la
jouissance des lieux loués. Peu importe d'ailleurs que ce contrat soit écrit ou
verbal.


En outre, pour être opposable le bail doit avoir été régulièrement
conclu et avoir une date certaine. C'est ainsi qu'en cas de vente de l'immeuble
le nouveau propriétaire se subroge dans les droits et obligations de son auteur
si le bail est fait sans fraude et s'il a une date certaine antérieure à l'aliénation
( art.798 COC).


La condition relative à l'existence d'un bail sert notamment à faire des
exclusions. Ainsi l'application de la loi de 1977 se trouve-t-elle exclue
toutes les fois que le l'intéressé ne jouit pas de l'immeuble ou du local à
titre de locataire. Tel est le cas par exemple, lorsqu'il est usufruitier ou
propriétaire indivis ou lorsqu'il occupe les lieux en vertu d'une convention
d'occupation précaire. Et même si le législateur ne vise pas expressément ces
conventions, leur exclusion ne fait pas de doute en raison de l'impossibilité
de leur qualification de baux. L'alinéa dernier de l'article 2 de la loi vise
"les autorisations d'occupation temporaire accordées par les
administrations et les collectivités publiques." Ces
autorisations ne sont pas à confondre
avec les précédentes en ce qu'elles n'ont pas le caractère conventionnel même
si elles leur ressemblent par leur caractère temporaire.





Par ailleurs, bien que l'article 1er de la loi du 26 juillet 1994
relative au leasing[2] qualifie ce contrat de contrat de location,
l'article 3 de la même loi prévoit que les dispositions de la loi du 25 mai
1977 ne s'appliquent pas au leasing. Il est bien entendu acquis qu'il s'agit du
contrat de leasing qui a pour objet un local ou un immeuble destiné à une exploitation professionnelle,
industrielle, commerciale, de services ou d'agriculture et de pêche. Dans le même esprit, la loi du 22 février
1989 relative à
l'exploitation des carrières [3] dispose dans l'alinéa 2 de son article 4
que le statut des baux commerciaux ne s'applique pas à l'exploitation des
carrières. Ceci s’explique par le fait que l’exploitation des carrières est
plutôt une vente qu’un bail.








B - Conditions
relatives aux lieux loués et à leur affectation





a - La nature
des lieux loués





La loi du 25 mai 1977 s'applique aux "immeubles ou locaux".
Les immeubles ne sont pas pris dans leur sens général de biens qui ne
peuvent être déplacés mais plutôt dans le sens d'immeubles bâtis. Sont donc
exclus les terrains nus. Tel est par exemple le cas d'une location d'un terrain
sans aménagement à un exploitant d'un
parc de stationnement.


Cependant lorsque postérieurement[4] à la location le locataire édifie des
constructions, le statut des baux commerciaux s'applique. Mais pour cela il
faut que deux conditions soient réunies. L' alinéa 2 /2° de l' article 2 exige que la construction soit destinée à un
usage commercial industriel ou artisanal, d'une part, ce qui exclut par exemple
la construction à usage d'habitation. D'autre part, le même texte dispose que
ces constructions doivent avoir été élevées et exploitées avec le consentement
exprès ou tacite du propriétaire. Ce qui implique que le fait de la seule
construction n'engage pas le propriétaire qui doit en outre approuver
l'exploitation des construction à des fins professionnelles. Or une telle
rigueur ne se retrouve nullement dans la version arabe du texte. Cette version
exige en effet que la construction soit élevée ou exploitée avec le
consentement du propriétaire. C’est cette version qui fait foi. L'emploi de la conjonction "ou"
marque l'alternative, ce qui signifie que le propriétaire peut exprimer son
consentement tacite ou exprès soit à l'édification de la construction soit à son exploitation.





La loi désigne à côté des immeubles les locaux. Par local on
entend le lieu clos et couvert de dimension suffisante pour y faire le commerce
.Il en résulte que le statut des baux commerciaux ne s'applique pas aux rayons
de vente concédés de manière discrétionnaire dans les grandes surfaces.





b- L'affectation
des lieux loués


Les locaux ou immeubles doivent être affectés à l'exploitation d'un
fonds de commerce appartenant au locataire. Par les expressions "un
fonds de commerce exploité…" l'article premier de la loi de 1977 exige
l'exercice effectif (remarquer l'utilisation du verbe exploiter) d'une activité
(activité commerciale: un fonds de commerce), ce qui implique l'existence d'une
clientèle.


L'
activité du fonds peut être concentrée en un lieu unique. L'hypothèse la
plus courante est celle du boutiquier. Mais il ne s'agit nullement d'une
illustration exclusive. L'activité du fonds peut être dispersée entre plusieurs
locaux. C'est notamment le cas de l'entreprise commerciale dotée de
succursales multiples ou de l'entreprise industrielle qui dispose d'usines de
bureaux, d'un siège social, etc. Il s'agit
là de locaux principaux auxquels s'applique bien évidemment le
statut des baux commerciaux.


A l'inverse un local accessoire ( garage, entrepôt, hangar) ne
donne pas lieu en principe à l'application de la loi de 1977 étant donné que la
clientèle n'y est pas reçue. Mais la même loi prévoit dans son article 1° un
tempérament lorsque deux conditions se réalisent :


1. Il faut d'abord que l'utilisation les locaux ou immeubles accessoires
soit indispensable à l'exploitation du fonds. La formule est assez large
et ouvre la voie aux appréciations les plus diverses de la part des juges du
fond ce qui ne laisse pas de s'interroger sur l'opportunité de l'extension du
statut. On peut donc se demander si les juges ne doivent pas vérifier cette
condition de manière stricte car le locataire peut souvent trouver un local de
substitution sans perdre de clientèle .


2. Il faut ensuite que le local ou
l'immeuble accessoire appartienne au propriétaire du local ou de l'immeuble
dans lequel est situé l'établissement principal. Cette condition posée par
l'alinéa 1 de l'article 2/1° de la loi du 25 mai 77 marque la volonté du
législateur d'entendre strictement le domaine de l'exception. Mais cette
rigueur est assouplie lorsque le législateur exige pour l'application du statut
aux immeubles ou locaux accessoires qu'en cas de pluralité de propriétaires le
bail doit avoir été consenti au vu et au
su du ou de l'un des propriétaires des locaux accessoires en vue de leur
utilisation jointe avec le local principal. Ce qui est de nature à poser le
problème de l'application du statut en termes de preuve.





La loi n'a pas résolu la question des baux
mixtes, c'est-à-dire ceux affectés
pour partie au commerce et pour partie à l'habitation. Dans un arrêt, la Cour
de cassation paraît favorable à
l'application du statut pour le tout.


Le statut s'applique en outre aux
établissements d'enseignement privé , aux baux consentis aux communes pour des
immeubles ou locaux affectés à des services exploités en régie et aux baux des
immeubles ou locaux appartenant à l'Etat, aux communes, aux établissements
publics ou d'utilité publique, aux baux des immeubles destinés par des
collectivités à des travaux d'utilité publique.





C- Conditions
relatives au locataire


La loi de 77 s'applique aux baux
d'immeubles ou de locaux dans lesquels un fonds de commerce est
exploité. La question relative au mode d'exploitation ne pose pas de
difficultés particulières. Peu importe si le fonds est exploité directement ou
par les préposés du locataire. Peu importe aussi s'il est exploité par un gérant salarié ou par un
locataire-gérant.


En revanche le problème relatif à la nature de l'exploitation
fournit matière à réflexion. Le texte ne
distingue pas selon que le fonds appartienne à un commerçant, à un industriel ou à un artisan. Evidemment, la distinction
entre industriel et commerçant est artificielle. Aux yeux du droit commercial
l'industriel est un commerçant. C'est la précision relative à l'artisan qui
pose en pratique le plus de difficultés. La jurisprudence est hésitante et
contradictoire. La loi du 25 mai 1977 s'applique-t-elle aux artisans? Le texte
répond, faut-il le rappeler, par l'affirmative. A l'origine, l'article 1er du
décret français du 30 septembre 1953 qui dispose clairement qu'il s'applique
aux artisans. Mais à la différence du texte tunisien le texte français est plus
clair. Car si la loi de 77 exige qu'un fonds de commerce soit exploité le
décret français exige seulement qu'un fonds, sans le qualifier, soit exploité.
Peu importe, précise le même texte, si l'artisan accomplit ou non des actes de
commerce. Le commerçant a un fonds de commerce, l’artisan a un fonds artisanal
étant entendu qu’en droit positif français l’artisan n’est pas un commerçant.





La loi de 1977 apporte une précision relative à la nature commerciale du
fonds qui n’existe pas dans le texte français. C'est ce qui a donné lieu à la
coexistence de deux courants jurisprudentiels contradictoires sur le point de
savoir si le statut des baux commerciaux est applicable lorsque le locataire
est un artisan. Certaines décisions ont exclu les artisans du bénéfice du
statut des baux commerciaux. Ainsi en est-il du métier de coiffeur ou de
l'électricien d'automobiles. D'autres décisions prenant à contre pied la jurisprudence opposée estiment que du
moment que l'artisan procède à
l’accomplissement d’ actes de commerce (notamment la vente de produits annexes
: parfums et produits de beauté pour la coiffure pour dames, pièces de rechange
pour l'électricien, etc.) en même temps qu'il exerce son activité, le statut
des baux commerciaux s'applique.


Dans leur arrêt du 13 mars 1995
les chambres réunies de la Cour de cassation ont rejeté le critère pris
de la nature de l'activité exercée. Peu importe si le locataire exerce une
activité commerciale ou artisanale. Il faut et il suffit -dit la cour- que le
locataire prouve sa propriété d'un fonds de commerce.





Dans ses différents courants, cette jurisprudence repose sur un
malentendu qui a pour origine la négation de la qualification de commerçant à
l’artisan. Or si le premier courant aboutit à une solution en harmonie avec
cette qualification, le deuxième courant aboutit à des résultats peu
convaincants.


En considérant que l’artisan non
commerçant peut avoir un fonds de commerce du fait qu’il procède à la vente de
produits nécessaires à son activité, le
deuxième courant fait table rase du principe de l’accessoire caractérisé par
son ambivalence. Si l’artisan n'est pas un commerçant les actes qu'il accomplit
à l'occasion de l'exercice de son activité sont des actes civils par nature.
S'il accomplit des actes de commerce, il s'agira d'actes civils par accessoire
(on peut d'ailleurs se demander s'il ne s'agit pas en réalité d'actes tout
simplement civils par nature!).


Par ailleurs, l’arrêt des chambres réunies du 13 mars 1995 ne procède
pas moins par affirmation. C'est-à-dire
sans motivation. Car, en réalité, en optant pour la solution d’après laquelle
il suffit pour l’artisan de prouver sa propriété d’un fonds de commerce, on n'a pas résolu le problème de savoir si l'artisan peut ou
non être propriétaire d'un fonds de commerce. Or si la loi de 1977 , de même
qu'aucune autre loi n'ont reconnu la possibilité pour l'artisan d'avoir un
fonds artisanal, peut-on prendre le concept de fonds de commerce dans sa
signification la plus large (en déformant le sens du mot commerce) en faisant
table rase du caractère exceptionnel du statut des baux commerciaux pour dire
qu’un civil peut être propriétaire d'un fonds de commerce? Il nous semble
difficile de l'admettre. D'ailleurs voudrait-on le faire que des difficultés
d'ordre conceptuel ne manqueront pas d'apparaître. En effet, même si le législateur n'a pas défini le
fonds de commerce sa définition à partir de ses éléments a permis à certains
auteurs de l'identifier à la clientèle[5]. Certes cet artisan (civil) a une
clientèle, mais cette clientèle n'est pas rattachée à l'exercice d'une activité
commerciale.


Le débat est à notre avis complètement faussé par l’idée que l’artisan
ne serait pas commerçant. Or nous avons pu démontrer qu’aucun texte n’exclut
l’activité artisanale de la
commercialité. Du coup l’artisan étant commerçant, il a une clientèle
commerciale, le statut des baux commerciaux lui est applicable de par la lettre
de la loi du 25 mai 1977 et de par la lettre de l’article 2 du code de
commerce. Quant à la précision de la loi de 77 qui semble distinguer entre
commerçant et artisan elle n’est que le résultat d’une omission des rédacteurs de cette loi
qui n’ont pas tenu compte des différences entres les solutions du droit
français et celles de notre droit.





Enfin, et contrairement au droit français la loi du
25 mai 1977 n'exige pas pour son application
que le commerçant soit
immatriculé au registre du commerce. Dans quelle mesure doit-on tenir
compte de l'immatriculation au registre du commerce pour faire bénéficier
l'artisan du statut des baux commerciaux?



Lorsqu'il dispose que la personne assujettie à
immatriculation et qui ne la requiert pas dans les délais légaux ne peut se
prévaloir de sa qualité à l'égard des tiers, l'article 61 LRC apporte une
condition non prévue par la loi de 77 mais dont le respect ne s'impose pas
moins. Le statut des baux commerciaux reconnaît et garantit un droit en faveur
du commerçant. Si ce dernier ne se soumet pas aux obligations qui lui sont
imposées il ne peut prétendre aux droits des commerçants.





§2-
L'exécution du bail





A-
L'application du droit commun du bail


A défaut de dispositions spéciales ce sont les règles du droit commun du
bail qui s'appliquent quant à la forme (a) et la durée du bail.(b), les
obligations des parties (c), l’action en résiliation (d) et le tribunal
compétent (e).


a
– La forme : Le bail
commercial n'est soumis à aucune exigence de forme. Comme en droit commun c'est
un contrat consensuel. La loi du 25 mai 1977 a abandonné la distinction jadis
retenue par le décret de 1954 entre baux verbaux et baux écrits. Désormais il
suffit de prouver une exploitation effective d'un fonds de commerce pendant deux
années consécutives.





b- La durée :
Aucune durée minima n'est prévue par la loi. La solution contraste nettement
avec le droit français qui depuis la loi du 12 mai 1965 a fixé la durée
minimale des baux commerciaux à neuf ans. Cette règle est d'ordre public et les
parties ne peuvent convenir d'une durée moindre. La solution française s'explique par la volonté
du législateur de garantir la stabilité de l'exploitation. La solution de notre
droit positif tente de trouver un juste équilibre entre les intérêts des uns et
des autres.





c – Les obligations des parties : Elles sont régies par les 727 et suivants du code
des obligations et des contrats. Le locataire est tenu de conserver le local
loué et de payer les loyers. Le bailleur est tenu, de son côté, à la garantie
contre les vices de la chose et à la garantie d'éviction. La Cour de cassation
admet toutefois que le locataire n'est pas en droit de demander la réparation
d'un prétendu dommage résultant du fait que le propriétaire ait consenti un bail en faveur d'un locataire
exerçant un commerce similaire. Il s'agit d'après la haute juridiction non pas
d'un trouble au sens de l'article 743 COC mais d'une concurrence légitime.[6]





d - L'action
en résiliation pour défaut
d'exécution par l'une des parties de ses obligations est en principe soumise au
droit commun (art. 273 COC et dispositions spéciales). Il faut toutefois
signaler que la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers est
soumise au régime spécial de l’article 23 de la loi.


Les clauses résolutoires expresses ne sont soumises à aucune disposition
spéciale (sauf le cas de l’article 23 de la loi). Elles peuvent donc autoriser
le bailleur à refuser le renouvellement
sans indemnité d’éviction pour motif grave et légitime. La jurisprudence est
cependant vigilante. C’est ainsi que la Cour de cassation n’a pas admis le jeu
de telles clauses lorsque les données du litige font apparaître leur caractère
abusif. Ainsi la clause qui interdit de disposer dans les lieux loués des
produits inflammables a-t-elle pu être écartée lorsque le bailleur l’invoque
contre le commerçant de détail qui vend du gaz en bouteilles, ou du plombier
qui utilise un produit similaire.





e - Le
tribunal compétent est
déterminé par application des dispositions du code de procédure civil et
commerciale, à l’exception des cas expressément spécifiés par la loi ( art. 27
à 30).





B- Les
dispositions spéciales


Des dispositions spéciales régissent, le loyer (a), la sous-location
et la cession du bail (b) et les clauses
de résiliation de plein droit (c).





a-Le loyer


Fixation initiale
(1) et révision des loyers(2)





1-Fixation
initiale


La fixation initiale des loyers est remise à l'entière liberté des
parties. C'est, pourrait-on dire, l'un des derniers bastions de l'autonomie de la
volonté consolidé par la loi de l'offre
et de la demande.


Dans la pratique, les parties conviennent du versement par le locataire
d'un pas de porte ou encore l’indemnité d'entrée. Il s'agit d'une somme
d'argent versée par le locataire au moment de la conclusion du contrat. Elle
varie en importance selon l'emplacement du local loué et la nature de
l'activité projetée. Son caractère licite peut paraître douteux. Elle semble ne
correspondre à aucune contrepartie de la part du bailleur, ce qui laisserait supposer
qu'elle pourrait donner lieu à nullité partielle pour absence partielle de
cause.


Une
partie de la doctrine admet la validité
du pas de porte en le qualifiant de supplément de loyers amortissable
sur la durée du bail. Une telle analyse concorde avec le droit français qui
fixe la durée minimale du bail commercial à neuf ans. Or tel n'est pas le cas dans notre droit. La transposition de la solution
doctrinale française dans notre système déboucherait sur l'admission d'un engagement aléatoire étant
donné qu'on ne peut pas savoir combien d'années le bail peut-il durer (moins de
deux ans ou beaucoup plus que neuf ans).


On pourrait toutefois admettre qu'il s'agit d'une indemnité
compensatrice du droit au renouvellement provenant du préjudice résultant
pour le bailleur de la diminution de la valeur vénale de l'immeuble. Ce sont
les règles sur l'objet qui permettent de retenir cette qualification: même si
le droit au renouvellement demeure une
simple expectative, un droit éventuel, avant l'écoulement de la durée minimale
d'exploitation donc futur et incertain, la stipulation d'une telle indemnité
n'est pas moins valable étant donné que l'article 66 COC dispose que
l'obligation peut avoir pour objet une chose future et incertaine.


De la qualification retenue découleront d'importantes conséquences. Si
le pas de porte est analysé comme un supplément de loyers, le juge doit en
tenir compte dans la révision. S'il s'agit d'une indemnité compensatrice on
peut se demander s'il ne faut pas en tenir compte dans le calcul de l'indemnité
d'éviction. En effet, si la stipulation d'un pas de porte est une pratique
courante dans le milieu commerçant, on peut y voir un usage de la profession
auquel l'article 7 de la loi du 25 mai 77 renvoie expressément.





Afin d'éviter les risques de la qualification la pratique recourt à la
location dite "à l'américaine". Aucun pas de porte n'est payé, mais les loyers convenus sont élevés.
Ils comprennent le montant de la valeur locative et l'amortissement d'un droit
d'entrée.





2- la révision
des loyers


Si les parties ont stipulé une clause d'échelle mobile, il s'agira d'une
révision spéciale (2-2) par opposition à la révision ordinaire (2-1).





2-1-La
révision ordinaire (révision triennale)


Il s’agit d’une dérogation légale au principe de fixité de l’accord des
parties. Mais contrairement a ce qui a été affirmé, il ne s’agit nullement de
la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision.


La
demande de révision peut être formulée par l'une ou l'autre partie, l'une pour
demander la révision à la baisse ( le locataire) l'autre pour en obtenir
l'augmentation (le bailleur). En pratique c'est souvent le bailleur qui formule
la demande. Le phénomène ne nécessite pas d'explications savantes : c'est
souvent vers la hausse que vont les prix des biens et services ce qui permet de
dire que les conditions économiques générales favorisent plutôt les demandes
tendant à l'augmentation que celles qui tendent à baisser les prix des loyers.
Mais quel qu'en soit le motif la
révision des loyers ne peut pas être obtenue si elle ne répond pas aux
conditions prévues par la loi (2-1-1). Après avoir vérifié la réalisation de
ces conditions, le juge procède à la révision par référence à la valeur
locative équitable (2-1-2)





2-1-1-Les
conditions de la révision


Quel qu'en soit l'auteur , la demande doit être formée par exploit
d'huissier notaire (art. 24 al 2). Elle doit répondre à deux conditions . La
première tient au délai, la seconde a rapport avec les conditions économiques.


La première condition a trait au délai
minimum en dessous duquel la demande de révision ne peut pas être formée.
Il faut en effet que trois ans au moins s’ écoulent à partir de la date d'entrée en
jouissance du locataire ou à partir du
point de départ du bail renouvelé pour qu'une demande de révision puisse
être présentée. C'est ce qu'on désigne par révision triennale.


La seconde condition est en
rapport avec l'évolution des conditions économiques. L'alinéa 2 de
l'article 25 précise que "cette demande ne sera, en outre, recevable que si les conditions
économiques se sont modifiées au point d'entraîner une variation de plus du
quart de la valeur locative des lieux loués fixée contractuellement ou par
décision judiciaire".


D'apparence claire, cette
condition ne pose pas moins de difficultés au point de vue de sa mise en
application par les tribunaux. On peut, en effet, légitimement se demander par
référence à quels critères doit s'apprécier la modification des conditions
économiques au point d'entraîner la variation du plus du quart de la valeur
locative? La loi ne donne pas d'autres précisions. La Cour de cassation se
contente parfois du rappel de cette condition sans d'autres détails. C'est ce
qui fait de cette condition, pourtant une question de droit soumise au contrôle
de la légalité, une question de fait soumise au contrôle minimum des
motifs. Les juges du fond, pour leur
part, s'en remettent le plus souvent aux experts même si rien ne les oblige à
en suivre les conclusions. Mais cette liberté ne concerne que les détails
(montant du loyer), jamais le procédé. Or de manière générale, c'est en
fonction de l'indice des prix publié par le ministère de l'économie que les
experts déterminent la variation des conditions économiques.


Le procédé a assurément le mérite de l'objectivité. Mais il risque de
s'avérer insuffisant. La variation des prix peut être faussée soit par
l'existence de produits compensés soit par celle de produits surtaxés. Il
convient alors de corriger ce procédé par d'autres. (prix des services, coût de
la construction, etc. )


Les conditions ci-dessus exposées sont exigées toutes les fois qu'une
demande est formée pour la première fois depuis le commencement du bail. Au
terme des trois années à compter du jour où le nouveau loyer est devenu
applicable, une nouvelle demande de révision peut être formée à condition de
respecter la condition relative à la modification des conditions économiques
(art. 25 al.3).


Lorsque
la demande de révision est présentée avant que le délai de trois ans ne se soit
écoulé ou lorsque les conditions économiques n'ont pas connu des modifications de nature à
entraîner des variations du plus du quart de la valeur locative, la demande de
révision se solde par l'irrecevabilité. Il n'en est autrement qu'en cas de cession
du fonds de commerce. Dans cette hypothèse,
le nouveau propriétaire peut demander la révision sans avoir à justifier
des conditions prévues par les alinéas 1 et 2 de l'article 25
(art. 25 al.4).


Une fois les conditions vérifiées, le juge fixe la valeur locative
équitable.





2-1-2- La
valeur locative équitable


L’article 22 de la loi du 25 mai 1977 prévoit que « le montant du
loyer des baux à renouveler ou à réviser doit correspondre à la valeur locative
équitable ». Ce concept trouve ses
origines dans la loi française du 13 juillet 1933 qui l’avait introduit en vue
de permettre au juge de tempérer les augmentations de loyer résultant de la loi
de l’offre et de la demande. La référence à l'idée d'équité tend à prendre en
considération les intérêts du bailleur en même temps que ceux du locataire. Le
sens élémentaire de l’équité veut que le juge n’appliquera pas les règles du
droit positif mais qu’il s’en remettra à sa propre conception de la justice en
fonction des cas qui lui sont soumis. Une telle solution est de nature à ouvrir
la voie aux plus grandes divergences et c’est, semble-t-il, pour cette raison
que le législateur français a dû la supprimer par une loi du 3 janvier 1966. Avec cette loi le juge est appelé à ses
référer à une liste limitative composant la valeur locative sans pouvoir se
référer à l’équité. Notre législateur n’a pas cru nécessaire d’ adopter la
même démarche. La référence à l’équité est conservée mais c’est une équité
tempérée par des éléments objectifs qui servent de critères d’évaluation et en
même temps des critères d’harmonisation. L’article 22 de la loi de 1977 se
réfère à trois éléments.


Il s’agit d’une part de « la surface totale réelle affectée à la
réception du public ». La valeur locative dépendra de l’importance de
la surface des lieux loués. En principe plus la surface est grande plus la
valeur locative est appelée à augmenter et inversement. Mais le législateur
complète cet élément par des sous-critères à savoir la vétusté et les équipements
mis à la disposition du locataire d’une part et la nature et la destination
de ces lieux leurs accessoires et leurs dépendances d’autre part.
Il serait en effet anormal de contraindre le locataire à payer des loyers
élevés pour des locaux vétustes et dépourvus d’équipements de même que l’équité
veut que la valeur locative augmente si les locaux sont neufs et bien équipés.


D’autre part, la loi tient compte de
la surface totale réelle des locaux annexes éventuellement affectés
à l’habitation de l’exploitant ou de ses préposés.


Enfin le juge tiendra compte des éléments commerciaux ou
industriels. A cet égard la loi impose de tenir compte de trois
éléments : l’importance de la ville, du quartier et de l’emplacement ; la nature de l’exploitation et des commodités
offertes pour l’entreprendre et enfin les charges imposées au locataire.



Ces éléments résument pour l’essentiel des critères de droit français.
Il ne s’agit que de critères indicatifs ce qui signifie que le juge est en
mesure de prendre en considération d’autres critères. Ce sont des critères dont
la l’appréciation est le plus souvent abandonnée aux experts.








2-2 La
révision spéciale


Pour se protéger contre l’instabilité monétaire les parties peuvent
insérer dans leurs contrats des clauses d’indexation encore appelées
clauses d’échelle mobile. Ce sont des clauses qui permettent une adaptation
automatique du loyer aux variations économiques mesurées par un indice selon
les échéances choisies par les parties. A la date prévue par le contrat, qui
correspond généralement à la date de parution de l’indice choisi le loyer est
modifié. (indexation par rapport au SMIG par exemple ). Cette clause n’est pas
à confondre avec celle qui prévoit une majoration périodique d’un pourcentage
déterminé.


La légalité de cette clause ne fait pas l’objet de doutes puisque
l’article 26 la prévoit expressément.


Son caractère dérogatoire à la règle de l’article 25 concerne la
périodicité de la révision. Autrement dit le demande de révision en application
de cette clause n’est pas conditionnée par un minimum de trois ans. Mai
cette clause ne jouera comme pour la révision ordinaire que si le loyer se
trouve par le jeu de cette clause diminué ou augmenté du plus du quart par
rapport au prix précédemment fixé en justice ou par contrat.


L’alinéa 2 de l’article 26 détermine l’autorité appelée à adapter le jeu
de la clause à la valeur locative équitable et la date d’effet de la clause .
C’est le juge qui à la demande de l’une des parties adaptera le jeu de la
clause d’indexation à la valeur locative équitable. Il doit le faire au jour de la demande (et non
au jour de la modification de l’indice).


La formulation de ce texte est particulièrement ambiguë. L’adaptation du
jeu de la clause d’échelle mobile à la valeur locative équitable permet-il au
juge de réviser le loyer en tenant compte du prix initial qui constituerait le
plancher et l’augmentation de 25% résultant de la clause qui sera considérée
comme le plafond ce qui signifie l’impossibilité de descendre au dessous du
minimum contractuel ? Signifie-t-il au contraire que le juge aura un pouvoir
de réfaction du contrat en application de l’article 26 qui serait un cas légal
d’application de la théorie de l’imprévision ce qui l’autoriserait à revoir
aussi bien à la hausse mais surtout à la baisse le prix des loyers même si ce
prix doit être inférieur au minimum convenu ? Ces deux opinions ont divisé
la jurisprudence en France. La Cour de cassation française s’est rangée sous la
deuxième opinion. (civ III 15 janvier 1992, RTD Com.p.792 , obs. Pédamon.)


Le problème ne s’est posé à notre jurisprudence. Notre droit qui
conserve la référence à la valeur locative équitable semble indiquer une ligne
de conduite. L’adaptation du jeu de la clause mobile à une valeur locative
qualifiée d’équitable tend à empêcher les excès. L’équité exige que le bailleur
ne soit pas obligé à percevoir une somme inférieure à celle prévue au contrat
ni qu’il perçoive un prix supérieur à celui qui résulte du jeu de la clause.





Enfin si l’un des éléments retenus pour le calcul de la clause
disparaît, il en résulte une inapplicabilité de la clause et la révision doit
se faire dans les conditions de l’article 25. de (article 26 alinéa dernier).





b- La sous-location et la cession de bail


1- La
sous-location : En
droit commun du bail , le locataire a le droit de sous-louer à un autre totalement
ou partiellement, sauf stipulation contraire (art. 772).


Dans la loi de 1977 la solution
est inversée. La sous-location totale ou partielle est en principe interdite à
moins d’une stipulation contraire.(art.20). La lecture de l’article 21 permet d’affirmer
qu’une stipulation expresse n’est pas toujours nécessaire. L’autorisation peut
être tacite. C’est le cas lorsque le propriétaire prend connaissance de la
sous-location et ne la conteste pas.


Le législateur organise les rapports entre qui se nouent entre les
différentes parties. Ainsi, le
propriétaire est-il appelé à concourir à l’acte de sous-location. A cet effet
le locataire lui signifie son intention de sous louer le local par exploit
d’huissier notaire. Dans la quinzaine de cette signification le propriétaire
fera connaître au locataire sa position. S’il ne répond pas malgré
l’autorisation stipulée au contrat il sera passé outre. Autrement dit, si la
location n’a pas été préalablement autorisée, le propriétaire ne peut pas être
contraint à concourir à l’acte. Il peut donc refuser discrétionnairement
d’agréer la sous- location.


La loi reconnaît au propriétaire la possibilité de demander une
augmentation corrélative du loyer principal lorsque le loyer de la sous-
location lui est supérieur. A défaut d’accord des parties le loyer est
déterminé par le juge selon la procédure de l’article 28 de la loi de 1977.


La loi reconnaît au sous-locataire un droit de renouvellement vis à vis
du locataire principal dans la mesure des droits que ce dernier tient lui-même du propriétaire.


Elle ne lui reconnaît un droit direct de renouvellement vis à vis du
propriétaire que dans la mesure où ce dernier a expressément ou tacitement
autorisé ou agréé la sous-location. En cas de sous-location partielle, le droit
au renouvellement n’est reconnu que si les lieux sous- loués sont divisibles
par rapport aux lieux faisant l’objet du bail principal matériellement ou dans
la commune intention des parties.


2- La cession de bail : Le droit commun reconnaît au locataire la
possibilité de céder son bail. Ce droit est reconnu en faveur du locataire qui
bénéficie du régime de la loi de 77 par l’article 33 qui tient pour nulles sous
quelque forme que ce soit les clauses qui tendent à interdire au locataire de
céder son bail à l’acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise.


Cette interdiction a pour but d’empêcher que le propriétaire s’oppose au
transfert de la propriété du fonds de commerce. La cession du fonds de commerce
dont il s’agit est à prendre dans son sens large : à titre onéreux ou
gratuit, vente, échange ou apport en société.


L’interdiction est à prendre dans un sens strict. Ce qui serait nul
c’est la clause qui interdit la cession du bail conséquente à la cession du
fonds de commerce. Le bailleur peut en effet prohiber la cession isolée du
droit au bail.





Analysée comme une cession de créance, la cession de bail n’est
opposable au propriétaire que par la signification à lui faite ou par son
acceptation en vertu d’ un acte ayant date certaine, conformément à l’article
205 du COC.





c-
Résiliation pour défaut de paiement des loyers


L’article 23 de la loi prévoit qu’à défaut de payer les loyers aux
échéances convenues le bail est résilié passé le délai de trois mois à partir
de la date d’émission par voie d’huissier-notaire d’un avis de paiement resté
sans effet. Cet avis doit mentionner ledit délai à peine de nullité. C’est une
mesure destinée à protéger le locataire qui ne sera pas privé de son droit à la
moindre défaillance concernant le paiement des loyers. Mais ce délai ne pourra
pas être prorogé par le juge et la résiliation sera prononcée d’office. Cette
rigueur vis à vis du locataire n’est qu’apparente. Tant qu’il paie dans la
limite des trois mois, le bail ne sera pas résilié. Le délai qui lui est
accordé est trop large. A l’origine de ce texte, l’article 25 du décret
français du 30 septembre 1953 réglait le problème des clauses résolutoires pour
défaut de paiement de loyer qui ne produisaient effet qu’à l’expiration du
délai d’un mois. Depuis une loi de 1989 ce régime a été étendu à toutes les
clauses résolutoires quel qu’en soit le contenu. L’article 23 de la loi de 77
ne s’applique pas seulement lorsqu’il y une clause résolutoire expresse pour
défaut de paiement des loyers mais toutes les fois que cette défaillance du
locataire est constatée. En revanche, la loi ne prévoit pas un régime
spécifique aux clauses résolutoires expresses insérées dans les baux
commerciaux qui restent donc soumises au droit commun (art.274 du COC).










[1] Décret du 27
décembre 1954 réglant les rapports entre bailleurs et locataires en ce qui
concerne le renouvellement des baux à loyer d'immeubles ou de locaux à usage
commercial, industriel ou artisanal. JO 28 décembre 1954 p.1879 et du 15
février 1955 p.254.









[2] loi n° 89-1994
du 26 juillet 1994 relative au leasing, JORT n° 60 p.






[3] loi n° 20-1989
du 22 février 1989 relative à
l'exploitation des carrières, JORT n° 16 p.









[4] Le décret de
1954 prévoyait que les constructions pouvaient être antérieures au bail. Cette
solution n'a pas été reprise par la loi de 1977.






[5] RIPERT






[6] ***Cass. civ.
n° 10724 du 14 nov. 1974 B.II, 141.