SECTION II : LES OBLIGATIONS DES COMMERCANTS Deux
catégories d'obligations pèsent sur les commerçants la première est relative à
l'immatriculation au registre du commerce (§.1), la seconde consiste dans des
obligations comptables et fiscales(§.2).
§. 1-
L'immatricution au registre du commerce Le registre
du commerce est un répertoire officiel des personnes physiques et morales
exerçant le commerce. Il permet de réunir et de diffuser un certain mode de
renseignements concernant ces personnes et leurs entreprises.
Diverses
conceptions du registre du commerce sont possibles. La première veut que le
registre du commerce soit constitutif de droit, il confère la qualité de
commerçant à ceux qui sont tenus de s' y
inscrire. C'est la conception allemande.
Dans une autre conception, le registre
du commerce n'est qu'un simple répertoire de renseignements données par les
commerçants sous la responsabilité des déclarants. Aucune garantie n'est
offerte. Les effets juridiques de l'institution sont restreints. C'est le
régime français du décret de 1919.
L'option du
législateur tunisien occupe une place médiane entre ces deux conceptions. Le
décret du 16 juillet 1926, instituant pour la première fois en droit tunisien
le registre du commerce, n'a pas fait de ce registre un simple catalogue.
L'immatriculation y était obligatoire pour les commerçant français et
tunisiens. A défaut d'inscription dans les délais, des sanctions pénales
étaient encourues. Mais l'immatriculation n'emportait aucune conséquence sur la
qualité de commerçant. Ce texte était demeuré en vigueur jusqu'à la loi du 2
mai 1995.
Sur le plan
de l'organisation, peu d'innovations sont à relever. Comme le décret de 1926,
la loi de 1995 prévoit un registre local et un registre national. Le registre
local est tenu auprès de chaque tribunal
de première instance par le greffier. Il comprend toutes les indications
initiales et toutes les notifications postérieurs ainsi que les radiations,
actes et pièces devant être déposés. Ces données sont regroupées dans une
centrale informatique rattachée aux services du ministère de la justice. Le
registre national est tenu par l'institut national de la normalisation et de la
propriété intellectuelle (INNORPI) qui centralise les renseignements consignés
dans chaque registre local. Des inscriptions diverses doivent être accomplies
(A). Elles emportent des effets tandis que leur défaut engendre des sanctions
(B).
A- Les diverses
inscriptions Il s'agit de
l'immatriculation principale (a), des immatriculations secondaires, des
inscriptions complémentaires, des inscriptions modificatives et des radiations
(b) qui sont toutes soumises à un contrôle(c).
a) L'immatriculation principale L'obligation
de l'immatriculation principale pèse aussi bien non les personnes physiques que
sur les personnes morales. Elle
pèse les personnes physiques ayant la qualité de commerçant au sens du code de
commerce, les personnes physiques exerçant une activité sous le nom d'une
société de fait et ayant la qualité de commerçant ainsi que les étrangers
exerçant un activité commerciale en Tunisie.
Concernant
les personnes morales, il s'agit des sociétés jouissant de la personnalité
morale et ayant leur siège en Tunisie ; des sociétés commerciales étrangères,
des représentations qui ont un établissement ou une succursale en Tunisie et
des sociétés non-résidentes : à cela s'ajoute les établissement publics à
caractère industriel et commercial, et d'une manière générale toute personne
morale à laquelle la loi impose de prendre une immatriculation.
Mais qu’il s'agisse d'une personne
physique ou d'une personne morale, l'exécution de l'obligation prend la forme
d'une
déclaration volontaire de l'intéressé. Cependant, une procédure
d'injonction existe pour contraindre les récalcitrants à prendre une
immatriculation.
La déclaration contient des
renseignements sur l'identité, l'état civil du déclarant et de son conjoint
s'il entend collaborer à l'exercice de l'activité commerciale de l'assujetti.
En renferme des renseignements sur
l'établissement : son adresse, l'objet des activités commerciales
exercées, l'indication s'il s'agit d'une création d'un fonds de commerce. Des
indications sont spécifiques aux sociétés (art. 11) la raison sociale, la
forme, le montant du capital social, etc.
L'immatriculation
principale présente un caractère personnel (art. 3 LRC). Elle est unique (on ne
peut pas être immatriculé plus d'une fois). Elle doit être demandée au greffe
du tribunal de première instance du siège au
début de l'activité du commerçant personne physique (art.
. S'agissant
des sociétés, elle doit être demandée dès l'accomplissement des formalités de
constitution, sous réserve du respect des dispositions du code des sociétés
commerciales relatives à la publicité des sociétés. Pour les autres personnes
morales, la demande d'immatriculation doit être faite dans le mois qui suit
l'ouverture du siège ou de l'établissement réservé à son activité.
Qu'il soit
personne physique ou personne morale le requérant doit produire avec sa demande
toutes les pièces justificatives et les actes nécessaires pour assurer une
bonne publicité commerciale (art. 3 art. 25).
b) Les autres inscriptions Le mot
inscriptions est utilisé dans une sens large. Il désigne des situations
multiples.
1°) Immatriculation secondaire et immatriculation
complémentaire L'immatriculation
secondaire concerne aussi bien les commerçants personnes physiques que
les personnes morales à l'exception des EPIC et des personnes morales non expressément
désignées par l'art. 2 LRC . Elle doit être requise toutes les fois qu'un
établissement secondaire est ouvert dans le ressort d'un tribunal autre que
celui dans lequel le commerçant ou le personne morale sont déjà immatriculés.
(art. 14/1°). Le dernier alinéa de l'art. 14 L. 95 définit l'établissement
secondaire comme étant tout établissement permanent distinct de l'établissement
principal et dirigé soit par l'assujetti, soit par un préposé, soit par un
mandataire.
Si
l'établissement secondaire est ouvert dans le ressort du même tribunal dans
lequel le commerçant ou le personne morale sont déjà immatriculés il s'agit de
demander une immatriculation
complémentaire (art. 14/2°) .
La demande
d'immatriculation secondaire ou complémentaire doit intervenir dans un mois à
partir de l'ouverture de l'établissement secondaire.
2°) Il y a
lieu à demander une
nouvelle immatriculation lorsqu'une personne morale
déjà immatriculée transfère son siège ou son premier établissement dans le
ressort d'un tribunal dans lequel elle n'était pas déjà immatriculée à titre
secondaire. Si elle a déjà une
immatriculation secondaire dans le ressort de ce tribunal, elle demandera
la
transformation de son immatriculation secondaire en immatriculation principale(art.20).
Dans les
deux cas, la demande doit intervenir dans le mois à partir du transfert.
3°) Il y a
lieu, d'autre part, à
inscription modificative dans le délai d'un mois,
toutes les fois que la situation du commerçant ou de la société subit un
changement qui exige la rectification ou le complément des énonciations. Il en
est ainsi notamment de l'incapacité et de l'interdiction.
4°)
Les
inscriptions d'office et les radiations. L'article 34 L. 95 énonce les
différents hypothèses dans lesquelles le greffier doit procéder aux
mentions
d'office. Il s'agit à titre exemple des déclarations de cessation de
paiement, des décision d'interdiction, des décisions prononçant la faillite de
la société. L'art. 36 énumère d'autres hypothèses d'inscriptions d'office.
La radiation doit être demandée
par le commerçant qui cesse totalement son activité. Pour la personne morale
elle est demandée par le liquidateur.
La
radiation
d'office atteint tout commerçant interdit d'exercer une activité
commerciale ou décédé. Elle intervient dans d’autres cas, comme la dissolution
de la personne morale. 11 (art. 39, 4°, 41, 42).
c) Le
contrôle des formalités d'immatriculation Le greffier
s'assure de la régularité des demandes. Il vérifie la conformité des
énumérations aux exigences légales : il procède à l'inscription dans les 15
jours de la réception de la demande.
Il ne peut se faire juge de la validité
des actes juridiques qui lui sont présentés. S'il estime que la demande
n'est pas conforme aux prescription de la loi sur le registre du commerce il saisit (dans le délai de 5 jours de la
réception de la demande) le juge commis à la surveillance du registre : ce
dernier statue par ordonnance. Ceci vaut toutes les fois qu'il y a contestation
soulevée au cours de l'immatriculation. Ces ordonnances sont susceptibles
d'opposition dans les 15 jours à partir de la notification pat lettre recommandée avec accusé de réception
de l'ordonnance. Elle est examinée par
le Tribunal de première instance qui y procède en chambre de conseil.
B- Les
sanctions et les effets des inscriptions La loi
prévoit des sanctions pénales (a) et des sanctions civiles (b).
a- Les
sanctions pénales Elles
frappant les personnes qui n'ont pas déféré aux injonctions du juge commis à la
surveillance du registre de requérir une immatriculation, une mention
complémentaire ou une radiation. Elles frappent ceux qui procèdent à des
déclarations frauduleuses ou qui ne mentionnent pas dans les factures, bons de
commande, etc. le numéro d'immatriculation.
b- Les sanctions civiles 1) Les effets de l'immatriculation L'immatriculation
d'une personne physique emporte
présomption de la qualité de commerçant(art. 60 al. 1). C'est l'affirmation du caractère déclaratif de
l'immatriculation. On lui oppose le caractère constitutif retenu par le droit
allemand . Cette différence s’explique
par le fait qu'à la sévérité du contrôle résultant d'un examen
judiciaire approfondi des demandes en droit allemand correspond une présomption
irréfragable de la présomption, tandis que
le droit tunisien donne à l'immatriculation un effet simplement
déclaratif parce que le contrôle est un contrôle minimum.
La
présomption de l'art. 60 ne vaut que
pour les personnes physiques. Pour les personnes morales et avant la
promulgation du code des sociétés commerciales par la loi du 3 novembre 2000,
l’immatriculation ne conférait ni la personnalité morale ni la qualité de
commerçant aux sociétés commerciales par l'objet. Avec le code des sociétés
commerciales , si la solution concernant la qualité de commerçant n’a pas été
abandonnée on note une importante évolution apportée par l’article 4 de ce
code. A partir de l’immatriculation, la société régulièrement constituée jouit
de la personnalité morale ; autrement dit l’immatriculation confère la
personnalité morale à la société commerciale.
La présomption de la qualité de
commerçant pour les personnes physiques est une présomption simple. Elle
peut être combattue par la preuve contraire.
Le problème est de savoir si la preuve contraire peut être apportée
aussi bien par l'intéressé que par le tiers ou seulement par ces derniers.
L’alinéa 2 de l’article 60 de la LRC précise que cette présomption
« n’est pas opposable aux tiers qui apportent la preuve contraire ».
Seuls donc les tiers sont admis à prouver le contraire. Une telle solution
correspond à la finalité de protection des tiers qui s’ils y trouvent intérêt
contesteront la qualité de commerçant de leur partenaire sans que celui-ci
puisse échapper à ses obligations en apportant la preuve contraire. C’est
également une application d’un principe général du droit consacré par l’article
547 du code des obligations et des contrats en vertu duquel nul ne peut venir
contre son fait.
La lecture de la partie finale du même texte (art.60 al.2) permet de
faire une nuance. Dans sa version en langue française le texte précise que nul
ne peut se prévaloir de la présomption s’il a été prouvé que la personne
immatriculée n’avait pas la qualité de commerçant, ce qui autoriserait
l’intéressé lui même à apporter la preuve contraire. Mais la version en langue
arabe du même texte, celle qui fait foi en cas de contradiction, précise que
nul ne peut se prévaloir de cette présomption s’il a été établi que le tiers
savait que l’intéressé n’avait pas la qualité de commerçant. La preuve
contraire aura donc un objet limité. L’intéressé ne pourra pas prouver qu’il
n’avait pas la qualité de commerçant mais seulement que le tiers savait qu’il
n’était pas commerçant.
2- Les effets du défaut d’immatriculation L'immatriculation
confère à toute personne physique qui exerce une activité commerciale à titre
professionnel la qualité de commerçant de droit. Il en résulte que tout le
statut des commerçants lui est applicable c'est à dire aussi bien les droits
que les devoirs . Aussi, un individu ne devient commerçant de plein exercice
que s'il se livre à une activité commerciale et s'il a fait immatriculer au
registre du commerce.
A
L'expiration du délai de 30 jours à compter du commencement de son activité,
l'assujetti qui n'a pas requis son
immatriculation ne peut pas se prévaloir de sa qualité de commerçant tant à
l'égard des tiers qu'à l'égard des administrations publiques. Il ne peut pas
invoquer la compétence de la chambre commerciale, ni utiliser les modes de
preuve du droit commercial. Il en sera ainsi jusqu'à ce qu'il se fasse
immatriculer. En revanche, il ne peut invoquer son défaut d'immatriculation
pour se soustraire aux obligations inhérentes à la qualité de commerçant. Il en
résulte que les tiers peuvent s'ils y trouvent avantage, invoquer la qualité
réelle de commerçant de l'intéressé : l'assigner devant la chambre
commerciale, demander le prononcé de sa faillite. L'intéressé supporte les
charges de sa qualité et ne bénéficie pas de ses avantages. Ce n'est qu'un commerçant
de fait.
L'immatriculation
au R.C. conduit par conséquent à revoir la classification commerçant à titre professionnel « commerçant » par habitude et à
adopter la distinction commerçant de droit (CD), commerçant de fait (CF) :
C.D.
|
C.F.
|
- Commerçant professionnel qui prend une
immatriculation au R.C.
|
- Commerçant à titre professionnel qui ne prend pas une
immatriculation au R.C. et jusqu'à ce qu'il la prenne.
|
-« Commerçant » par habitude qui prend une
immatriculation et jusqu'à preuve
contraire
-Autres personnes qui n’ont pas la qualité de commerçant
au sens de l’art. 2 c. c. et qui prennent une immatriculation.
|
- « commerçant » par habitude qui ne prend pas
une immatriculation.
|
Il en résulte que le
« commerçant par habitude » devient une sous-catégorie de la catégorie commerçant de fait en même
temps qu'une sous-catégorie de la catégorie commerçant de droit .
3- Les effets du défaut de radiationLe commerçant immatriculé qui
ne demande pas sa radiation conserve sa qualité de commerçant. L'alinéa 3 de
l'article 61 consacre l'une des conséquences de cette sanction : le commerçant
inscrit qui cède un fonds de commerce ne peut opposer la cessation de son
activité pour se soustraire aux obligations contractées par son successeur qu'à
partir du jour de la radiation.
4- L'inopposabilité aux tiers des faits et actes non
mentionnésC'est l'article 62 qui dispose
que dans l'exercice de son activité, la personne assujettie à immatriculation
ne peut opposer ni aux tiers, ni aux administrations les actes sujets à mention
que si ces actes ont été publiés au R.C. Ainsi à défaut de mention, le
commerçant ne peut opposer par exemple la mise en location-gérance de son fonds
de commerce . La société ne peut opposer la modification des statuts. Cependant
les tiers et les administrations ne peuvent
se prévaloir de cette sanction s'ils avaient connaissance de ce faits et
actes.
§. 2- Les
obligations comptables et fiscales A- Les obligations comptables La
comptabilité est la science qui a pour but l'enregistrement en unités
monétaires des mouvements de valeur économique en vue de faciliter la conduite
les affaires financières industrielles et commerciales. Son rôle revêt une
importance particulière. C'est un instrument de gestion et de prévision au
service du chef d’entreprise et des associés. C’est aussi un instrument d'information du banquier , de
l’administration fiscale et de l'éventuel acheteur de l'entreprise.
En évoquant
les livres des commerçants , le code des obligations et des contrats.(art. 461
et suivants du C.O.C.) ne s’était pas fixé à l’époque de son adoption
l’objectif de réglementer la comptabilité des commerçants en ce sens que rien
ne permettait de dire que la tenue de ces livres tenue était obligatoire. Le
code reconnaît à ces livres cependant sous certaines conditions la valeur de
preuves littérales.
La comptabilité des commerçants n'est
devenue obligatoire qu'avec le code de commerce. (articles 7 à 13). L’article 7
de ce code impose à tout commerçant personne physique ou morale la tenue d’une
comptabilité. D’autres textes, notamment la loi du 30-12-1996, relative au
système comptable des entreprises (LSCE), et les dispositions du code de
l'impôt sur le revenus des personnes physique et de l'impôt sur les sociétés
sont venus abroger et modifier quelques unes de ces dispositions. De ces
différents textes se dégage la détermination des documents comptables (a) et de
leur force probante (b).
a) Les documents comptables Le tenue d'une comptabilité est
une obligation qui pèse sur toute personne physique en morale qui a la qualité
de commerçant (art. 7 C.C.). L'alinéa 2 du même texte dispense une catégorie de
personnes physiques en tenant compte de leur compte d'affaire annuel. Il faut
désormais tenir compte pour la détermination de ces personnes de l'art. 62
§.III de code de l'IRPP et de l'IS qui fait une énumération limitative.
L’article 2 de la loi du 30
décembre 1996 LSCE dispose que la tenue d’une comptabilité s’appuie sur des
pièces justificatives et comporte la tenue des livres comptables et
l’élaboration et la présentation des états financiers.
Les livres comptables sont régis par l’article 11
de la LSCE . Ils comportent le journal
général , le grand livre le livre d’inventaire
et la balance. Ce sont les documents comptables obligatoires qui peuvent
être accompagnés de documents facultatifs , ce sont les journaux auxiliaires et
les livres auxiliaires.(art. 14 LSCE) .
Le journal général comporte toutes les
opérations découlant des transactions de l'entreprise et des effets des
événements liés à son activité et qui ont un impact sur ses résultats et ses
performances financières ( ex. achats et ventes, paiement de factures,
versements des salaires). C'est la mémoire de l'entreprise. L'enregistrement
doit se faire chronologiquement opération par opération, jour par jour et appuyé des pièces
justificatives.
Le grand livre reçoit les écritures du
journal général. Il en est le complément indispensable. Les écritures du
journal général sont portées sur le grand livre et ventilées selon les comptes
de l'entreprise conformément à la nature de l'opération (achats ventes, caisse,
banque...) de façon à suivre l'évolution des différents comptes.
La balance comporte les totaux des opérations et les
soldes ouverts dans le grand livre. Elle est établie périodiquement et au moins
une fois par exercice.
L'inventaire c'est un relevé de tous les
éléments d'actif et de passif, matériels et immatériels du patrimoine de
l'entreprise ainsi que leur existence physique et la valeur de chacun d'eux à
la date d'inventaire. Il doit être réalisé au moins une fois par exercice (art.
17 LSCE). Le livre d'inventaire doit être suffisamment détaillé pour permettre la justification de
tous les éléments des états financiers.
Les états financiers comportent le bilan,
l’état de résultas, le tableau de flux de trésorerie et les notes aux états
financiers. Ils forment un tout indissociable (art.18 LSCE). Ils sont portés
sur le livre d’inventaire.(art.20 al 2).Ils doivent être élaborés et présentés
dans les trois mois qui suivent la date de clôture de l’exercice comptable.
L’article 19 fixe les objectifs de états financiers qui doivent présenter de
manière fidèle la situation financière réelle de l’entreprise, ses performances
, les changements de cette situation et refléter l’ensemble des opérations de
l’entreprise.
b) La
force portante des documents comptables Les articles 11 et suivants
réglementent la force probante des livres des commerçants
lorsque le
litige oppose des commerçants pour faits de commerce. L'art. 11 C.C.
dispose à cet effet que la preuve par les livres de commerce sera admise entre
commerçant pour faits de commerce si ces livres sont régulièrement tenus. S’ils
ne le sont pas ils n’ont force probante que contre l’assujetti, et non en sa faveur.
Dans le même esprit, l'article 26 LSCE dispose que les documents comptables à
savoir les états financiers, les documents, livres , balances et les pièces
justificatives y afférentes peuvent être
admis pour faire preuve en justice, à condition qu'ils soient conformes aux
dispositions de cette loi.
La loi précise les critères en
vertu desquels le tenue des documents comptables peut être considérée comme
régulière. En effet, la comptabilité de l’entreprise peut avoir indifféremment
un support papier ou informatique. Dans le premier cas , l’alinéa 2 de
l’article 11 LSCE prévoit que le journal général et le livre d’inventaire sont
cotés et paraphés au greffe du Tribunal dans le ressort duquel est situé le
siège de l’entreprise ou toute autre autorité compétente prévue par les
législations spéciales. Ces livres précise l’alinéa 3 du même texte, sont tenus
sans blanc ni altération d’aucune sorte. Lorsqu’ils sont issus de
l’informatique , les documents comptables doivent être identifiés datés et
numérotés dès leur élaboration par des moyens offrant toute garantie en matière
de preuve (art. 14 al.3 LSCE).
L’article 12 du code de
commerce prévoit les cas dans lesquels les documents comptables sont
intégralement communiqués en justice. Ce sont les cas de succession, de société
et de faillite.
En dehors de ces cas,
l’intéressé peut offrir de communiquer les extraits de ses livres qui
concernent le litige, son adversaire peut le demander et le juge peut le
requérir d’office.
Si la partie aux livres de
laquelle on offre de faire foi refuse de les représenter sans motif valable, le
juge admettra les dires de l’autre partie en lui déférant le serment (art. 13
CC).
Les dispositions du code de
commerce sur les livres de commerce ne semblent pas avoir abrogé celles du code
des obligations et des contrats
lorsque le litige oppose un commerçant à
un non commerçant. L’article 461 COC ne prévoit aucune condition
relative à la régularité des livres des marchands. Lorsque ces livres portent
l’annotation ou la reconnaissance écrite de l’autre partie ou correspondent à
un double qui se trouve entre les mains de cette dernière , ils constituent
pleine preuve contre elle et en sa faveur.
Les autres textes (462 à 469)
organisent les cas et les modalités de la représentation en justice de ces
livres de même que la sanction en cas de défaut de représentation. La
ressemblance entre les solutions du code des obligations et des contrats et
celles du code de commerce est évidente, sauf à remarquer que les premières
sont parfois plus détaillées.
B- Les
obligations fiscales Les
commerçants sont des contribuables de l'Etat . Ils sont assujettis à payer
trois catégories d'impôts .
Les commerçants personnes physiques sont
assujettis à l'impôt sur le revenu au titre des bénéfices industriels et
commerciaux qu'il réalisent (art. 9 du code de l’IRPP et IS ). C’est l’impôt sur les bénéfices.
Les sociétés commerciales sont
assujetties à l'impôt sur les sociétés
art. 45 I, Code IRPP et IS. Il
s'applique aux sociétés de capitaux (SA , SCPA et SARL) les sociétés de
personnes, les associés sont assujettis à l'impôt sur le revenu des personnes
physiques.
Enfin, la
taxe sur la valeur ajoutée est un impôt indirect qui frappe essentiellement les
activités économiques. C'est un impôt général que les commerçants parmi
d'autres professionnels collectent pour le compte de l'Etat.
TROISIEME PARTIE : LE FONDS DE COMMERCE Qu’il
s’agisse d’un exploitant personne morale ou physique, il est toujours
nécessaire d’aménager un cadre d’activité qui n’est pas forcément une
boutique. Ainsi une société industrielle
a un fonds de commerce bien qu’elle n’exploite aucun magasin
. Le fonds de
commerce est donc le cadre juridique principal de l’entreprise commerciale.
La notion de fonds de commerce n’a été consacrée par le
législateur en France qu’avec la loi du 17 mars 1909. C’est cette même loi qui a inspiré le décret beylical du 18
juillet 1927 sur la vente et le nantissement du fonds de commerce que le code de 1959 a repris dans ses articles 189 et suivants
qui constituent actuellement le siège de la matière. L’absence de définition
législative du fonds de commerce n’empêche pas de tenter de l’identifier à
partir de ses
éléments (Chapitre I) pour s’interroger ensuite, dans une
optique de synthèse, sur sa
nature juridique (Chapitre II). L’
importance de ce bien, qui ne cesse de croître sur le plan économique, justifie
l’intérêt réservé aux
opérations juridiques dont il peut faire l’objet.(
Chapitre III).
