المبحث الأول : ماهيـة عقد البيــع
نكرس المبحث الأول لماهية عقد البيع بالتطرق لتعريفه وأهميتـه واستخلاص خصائصـه ثم
تمييزه عن باقي العقود المشابهة لـه
المطلب الأول : عقد البيع وخصائصه
في هذا المطلب سنتناول تعريف عقد البيع وتبيان أهميته وخصائصه
الفرع الأول : عقد البيع وأهميتـه
عقد البيع هو عقد يقصد به طرفاه أن يلتزم أحدهما وهو البائع بأن ينقل ملكية شيء أو حقا ماليا
آخر في مقابل التزام الطرف الثاني وهو المشتري بثمن نقدي . وبالتالي فهو عقد ملزم للجانبين .( )
وعرف المشرع الجزائري البيع بأنه عقد يلزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو
حقا ماليا آخـر في مقابل ثمن نقدي *
ويتضح من هذا التعريف أن البيع من العقود الرضائية لأن المشرع لم يشترط لانعقاده أي شكل
خاص ، وهو كذلك من العقود الملزمة للجانبين ( )
وتظهر أهمية عقد البيع في كونه أكثر العقود شيوعا في التعامل فهو أساس الحياة التجاريــة
والمدنية ، وكان البيع هو العقد الرئيسي في مراحل تطور الحضارة فبل أن تتسع ميادين التجارة وتتنوع
ضروب البيوع التجارية فلا تكاد تذكر العقود المسماة إلا ويكون على رأسها عقد البيع .
غير أن اكتشاف التعامل بعقد البيع كان متأخرا عن المقايضة التي كانت الوسيلة الوحيدة للتعامل
بين الناس قبل أن يكتشفوا أن المعادن الثمينة والنقود أفضل لهم في التعامل من تبادل سلعة بسلعة وذلك
لمسايرة تطور الحضارة وتنوع حاجات الناس ومن هنا كانت المعادن الثمينة هي السلعة المنشودة للتبادل
ظهرت على إثرها النقود كوسيلة للتعامل ومعها ظهر عقد البيع وأصبح هو العقد الأول الذي يتعامل بـه
الناس . ( )
الفرع الثاني : خصائص عقد البيع
يتبين من تعريف البيع أن لعقد البيع عدة خصائص تميزه عن غيره من العقود، وهذه الخصائص هي :
ـ عقد البيع ملزم للجانبين حيث يرتب التزامات متقابلة في ذمة البائع والمشتري ، فالبائــع يلتزم بنقل
ملكية أحد الأشياء أو أحد الحقوق المالية التي يملكها والمشتري يلتزم بدفع الثمن ، ومن ثم يعتبـر عقدا
لبيع بالنسبة للبائع بيعا وبالنسبة للمشتري شراء ، ولقد كان الرومان يراعون هذا التركيب المزدوج لعقدا
لبيع فيسمونه الشراء والبيع . ( )
ـ عقد البيع عقد معاوضة ، حيث يحصل البائع مقابل ما ينقله إلى المشتري ، والمشتـري يحصـل على
مقابل ما دفعه كثمن للمبيع للبائع. ( )
ـ عقد البيع عقد رضائي حيث تكفي لانعقاده تطابق إرادة البائع مع إرادة المشتري ، فالقانون لم يشترط
لانعقاده أن يفرغ بشكل معين ، وعلى وجه الخصوص بالنسبة للمنقولات ، ومن ثم فهو من العقود التي
تنعقد بتراضي الطرفين البائع والمشتري ، عكس المنقولات التي تتطلب كتابة عقد البيع وتوثيقه وإلا كان
العقد باطلا بطلانا مطلقا. ( )
ـ عقد البيع يرد على الأشياء وعلى الحقوق المالية الأخرى ، وبالتالي يصــح أن يكون محله حقا من
الحقوق العينية الأصلية كحق انتفاع أو حق ارتفاق ، كما يجوز أن يكون محله حقا من الحقوق الماليـة
الشخصية ، كما في حوالة الحق وكذلك يجوز أن يكون محله الحقوق الذهنية( ) .
ـ عقد البيع ينقل الملكية من البائع الى المشتري مقابل ثمن نقدي وهي أهم خاصية من خصائصه ، لكن
هذه الميزة منحصرة في حالة ما يكون محل عقد البيع منقولا محددا بالذات أما إذا كان محل البيع شيـئا
معينا بالنوع فقط ، فأن دور عقد البيع يقتصر على إنشاء التزام في ذمة البائع بنقل الملكية ، وبالتالي فأن
الملكية في هذه الحالة تترتب على عمل مادي هو الإفراز ، وكذلك الأمر إذا كان محل عقد البيع عقارا من
العقارات أو أحد الحقوق العينية الأصلية ، فأن العقد لا ينقل الملكية ، وإنما يتأخر هذا الأثر ، إلى أن يتـم
اتخاذ إجراءات التسجيل والقيد( ) .
المطلب الثاني : تمييز عقد البيع
يرجع التشابه بين عقد البيع والعقود الأخرى إلى الحرية التي تتمتع بها إرادة الأفراد في إنشاء ما
يبتغون من عقود طالما كان ذلك ضمن الحدود المرسومة للإرادة من قبل القانـون ، وطالما كانت الإرادة
ضمن نطاق النظام العام والآداب العامة ، مما يؤدي إلى ظهور عقود تشترك بين البيع وغيره من العقـود
المعروفة ، حينئذ يقوم الشك حول معرفة نوع العقد أراده الأفراد ليقوم بينهم وينظم معاملاتهم.
ولما كانت القاعدة في العقود الأخذ بما اتجهت إليه نيــة الأفـراد لا بالوصـف أو الألفـاظ التي
استعملوها في التعبير عن إرادتهم فأنه يجب عند تحديد نوع العقد ن أن يؤخذ في الاعتبار المعنى المقصود
من العقد لا بالوصف الذي حدده الأفراد للعقد القائم بينهم.
الفرع الأول : تمييز عقد البيع عما يشابهه
إن العقود التي قد يقع اللبس في معرفتها أن كانت بيعا أم لا ، كثيرة ومتنوعــة ، كعقد الهبـة ،
وعقد الإيجار ، وعقد المقايضة ، وعقد الوديعة ، وعقد المقاولة ، والبيع والوفاء بمقابل .
أولا ـ البيع و الهبـة :
الهبة في الفقه الإسلامي هي ) تمليك لشيء أو حق مالي آخر دون مقابل ) ، وعليه تختلف الهبة عن البيع في أنها من عقود التبرع لا مقابل فيها بينما عقد البيع فهو من عقود المعاوضة ( ) ، ولكــن يثار التساؤل إذا كان الشيء الموهوب بمقابل ، هل هو عقد هبة أو بيع ؟
أن معرفة طبيعة العقد في هذه الحالــة يجب أن نتبينها من نية الواهب ، فإذا تبين أنه كان يقصد الهبة رغم المقابل فالعقد هبة مهما بلغ المقابل النقدي ، وإذا كان غير ذلك فالعقد بيع ويجب تطبيق أحكـام عقد البيع ،والكشف عن نية التبرع ،هي من المسائل الواقعية التي يستقل في تقديرها قاضي الموضوع ( )
ثانيا ـ البيع والإيجار :
يعرف الإيجار بأنه عقد يلتزم المؤجر بمقتضاه أن يمكن المستأجر من الانتفاع بشيء لمدة معينة
لقاء أجر معلوم( ) .
ويبدو من خلال هذا التعريف أن الفرق بين البيع والإيجار واضح ، فإذا كان البيع ينشأ التزاما على
عاتق البائع بنقل ملكية شيء أو حق مالي آخر ، فأن المقصــود بالإيجار التمكين من الانتفاع بالشيء أو
الحق المالي لمدة معلومة ، فالإيجار ينشأ التزاما على عاتق المؤجر لتمكين المستأجر من الانتفاع بالعيـن
المؤجرة ، ورغم هذا الفرق إلا أن هناك حالتان يصبح تكييف العقد فيهما أمرا دقيقا وهما :
ـ النزول للغير عن الثمار وحاصلات الشيء : فقد يتفق المالك على إعطــاء الطرف الآخر حق الحصول
على ما ينتجه الشيء المملوك له من ثمار في مقابل مبلغ من النقود ، فهل يعتبر في هذه الحالة العقد بيعا
أم إيجارا لمنافع الشيء ؟ وهنا يجب التمييز بين الثمار وهي ما يتولد عن الشيء في مواعيد دوريـة دون
المساس بجوهـر الشيء الأصلي ، فالعقود التي محلها الثمار قد تكـون بيعا أو إيجارا حسب ما يرجحـه
القاضي ، فإذا كان المبلغ النقدي مستحقا بصفة دورية في فترات زمنية محددة ، ولم تكن نفقات الزراعـة
على صاحب الأرض كان العقد إيجارا ، وإذا كان المقابل النقدي إجماليا أو كان العقد واردا على بعض ثمار
الشيء الأصلي كان العقد بيعا. أما العقود التي يكوم محلها منتوجات كأشجار الغابــة أو أحجار المحجرة
فهذه ليست لها الصفة الدورية ويترتب على فصلها اقتطاع من الشيء الأصلي ومن ثم فأن العقود التي ترد
عليها تعتبر بيعا.
ـ البيع الأيجاري : وفيه يصف المتعاقدان اتفاقهما بأنه إيجار ، حتى إذا ما وفى المستأجــر بالأجــرة
المستحقة خلال المدة المتفق عليها ، انتقلت إليه الملكية واعتبرت الأجرة أقساطا للثمن ، أما إذا تخلف عن
دفع أي مبلغ عند حلول ميعاد استحقاقــه التزم برد الشيء إلى مالكه الذي يحتفظ بما سبق أن تلقاه من
مبالغ بوصفها أجرة تم الوفاء بها مقابل الانتفاع بالشيء عن المدة التي بقي فيها في يد المنتفع.
ويحدث كثيرا في الحياة العملية في المنقولات ذات القيمة كالسيارات والأجهزة الكهرومنزلية ، والملاحظ
على هذا العقد أنه يوصف بيعا وإيجارا في نفس الوقت ، فيعتبر بيعا بالتقسيط معلقا على شرط واقف هو
الوفاء بكافة الأقساط ، ويعتبر إيجارا معلقا على شرط فاسخ هو الوفاء بالأجرة ، ومن ثم فأن المشـرع
الجزائري حسم ذلك وفقا لما جاء في المادة 363 من القانون المدني ، معتبرا أن هذا العقد هو عقد بيع
معلق على شرط واقف وجعل انتقال الملكية معلقا على دفع الأقساط .
ثالثا ـ البيع والمقايضة :
تنص المادة 413 من القانون المدني الجزائري على أن المقايضة عقد يلتزم بـه كل من المتعاقدين
أن ينقــل إلى الآخــر على سبيل التبادل ملكيــة مال غيــر النقود ، والفـرق الجوهري بين البيع
والمقايضة ينحصر في طبيعة المقابل فهو في البيع ثمن نقدي ، وهو في المقايضة مال ليس من النقود ،
وإذا كان بعض المقابل نقودا والبعض الآخر مالا ليس من النقود فأن العقد قد يكون بيعا وقد يكون مقايضة
بمعدل على حسب العنصر الغالب ، وقد بينت المادة 414 من القانـون المدني الجزائري على أنه إذا كانت
الأشياء المتقايض فيها مختلفة القيم في تقدير المتعاقدين ، جاز تعويض الفرق بمبلغ من النقود ، ويسمى
هذا الفرق بالمعدل ، وفيما عدى المقابل النقدي الذي يتميز به البيع فأن العقدين متماثلين ، ولذلك لم يضع
المشرع الجزائري أحكاما مفصلة مكتفيا بالنص في المادة 415 من القانون المدنـي على أنه تسري على
المقايضة أحكام البيع بالقدر الذي تسمح به طبيعــة المقايضة ، ويعتبر كل من المتقايضين بائعا للشيء
ومشتريا للشيء الذي قايض عليه ، وعلى ذلك تنطبق كافـة أحكـام البيع فيما عدى ما كان منها متعلقا
بالثمن وشروطـه ، كذلك أحكـام الغبن في بيع العقـار لا تنطبق على المقايضـة ، ونظرا لأن كلا مـن
المتقايضين يعتبر بائعا ومشتري فأن مصروفات عقد المقايضــة وغيرها من النفقات يتحملها المتقايضان
مناصفة ما لم يوجد أتفاق بغير ذلك( ).
رابعا ـ البيع والوديعة :
الوديعة هي عقد يلتزم به شخص أن يتسلم شيئا من آخر على أن يتولى حفظ هذا الشـيء وعليه
أن يرده عينـا ( ).
ويتميز عقد البيع عن عقد الوديعة ، في أن عقد البيع ناقل للملكية ، بينما عقد الوديعــة لا ينقل
ملكية الشيء المودع ، وإنما يلزم المودع لديه أن يستلم الشيء المودع ، وأن يحافظ عليه من الضيـاع أو
التلف وغير ذلك وبهذا تقول المادة 590 من القانون المدني الجزائري : الوديعة عقد يسلم بمقتضاه المودع
شيئا منقولا إلى المودع لديــه على أن يحافظ عليه لمدة وعلى أن يرده عينا ( )، غير أنـه قد تصعب
التفرقة بين العقدين في بعض الحالات ، مثال ذلك ما يحدث في تجارة المجوهرات عندما يسلم تاجر الجملة
بعض المجوهرات إلى تاجر التجزئة لعرضها وبيعها فأنه يثور التساؤل حول طبيعة العقد ، هل هو وديعة أم
عقد بيع ؟
وفي الواقع أن نية المتعاقدين كثيرا ما تبين للقاضي طبيعة العقد الذي قام بين الطرفين ، فإذا تبين
للقاضي أن الاتفاق تم بين الطرفين على رد الشيء المودع لصاحبـه كنا أمام عقد وديعة ، وإذا لم يرد في
العقد ما يدل على ذلك كان العقد بيعا . ( )
خامسا ـ البيع والمقاولة :
تقضي المادة 549 من القانون المدني الجزائري أن المقاولة عقد يتعهد بمقتضاه أحد المتعاقدين أن
يصنع شيئا أو أن يؤدي عملا مقابل أجر يتعهد به المتعاقد الآخر.
يتضح من هذه المادة معالم التمييز بين عقدي البيع والمقاولة ، فبينما يقوم عقد البيع بنقل ملكيـة
الشيء المبيع إلى المشتري من قبل البائع ، نجد أن عقد المقاولـة ليست من طبيعته نقـل الملكيـة وإنما
إلزام المقاول بتقديم عمل لرب العمل ، أو صناعة شيء من الأشياء ، وبالتالي فأن اقتصــر المقاول على
صنع الشيء أو تقديم العمل بأشياء تقدم بها رب العمل ، فأن العقد لا يعدو أن يكون مقاولة ( ).
ويقترب العقدان إذا قام المقاول بالعمــل مستخدما المادة من عنده كصانــع الأثاث أو الخياط أو
غيرهما، فهناك من ذهب إلى اعتباره عقدا مختلطا يجمع البيـع والمقاولـة معا ، غير أن السائد في الفقه
والقضاء هو إعطاء هذا العقد وصفا واحدا أما بيعا أو مقاولة حسب قيمـة المادة التي قدمها المقاول فمثلا
إذا قدم صانع الأثاث الأخشاب ، فالعقد يعد بيعا للأشياء المستقبلة ، أما إذا قدم رب العمل القماش للخيـاط
وقام هذا الأخير بتقديم الخيوط والأزرار ، أي قدم أشياء ثانوية فالعقد مقاولة( ).
سادسا ـ البيع والوفاء بمقابل :
يلتبس البيع والوفاء بمقابل في حالة نقل ملكية شيء أعطي في مقابل الدين ، وقد أستقر القضـاء
على تطبيق أحكـام البيع على الوفاء بمقابل في هذه الحالــة ( ). كما نصت على ذلك أيضا المادة 286
من القانون المدني الجزائري ( تسري أحكـام البيـع وخصوصا ما يتعلق منها بأهليـة الطرفين وبضمان
الآستحاق وبضمان العيوب الخفية على الوفاء بمقابل فيما إذا كان ينقل ملكية شيء أعطي في مقابل الدين
ويسري عليه من حيث أنه يقضي الدين أحكام الوفاء وبالأخص ما تعلق منها بتعيين جهة الدفع وانقضـاء
التأمينات.
ومع ذلك يختلف البيع عن الوفاء بمقابل من حيث أن البيع عقد قائم بذاته ، على حين أن الوفـاء
بمقابل يفترض وجود التزام سابق ، ولذا تكون صحة الوفاء بمقابل مرتبطة بوجود هذا الالتزام ( ).
الفرع الثانـي : البيوع الموصوفـة
نتناول في هذا الفرع بعض البيوع الموصوفة كالبيع بالعينة ، البيع بشرط المذاق والبيع بشرط التجربــة
أولا : البيع بالعينـة
تنص المادة 353 من القانون المدني الجزائري على أنه إذا انعقد البيع بالعينة يجب أن يكون المبيع
مطابق لها وإذا أتلفت العينة أو هلكـت في يد أحد المتعاقدين ولو دون خطأ ، كان على المتعاقـد بائعا أو
مشتريا أن يثبت أن الشيء مطابق أو غير مطابق للعينة.
ويتبين من نص هذه المادة أن البيع بالعينة عبارة عن بيع يشترط في أن يكون الشيء مطابقا لعينة
متفق عليها سلفا بين البائع والمشتري( ).
والعينة عبارة عن قطعة من القماش أو قصاصة من الورق أو قطعــة من الخشب أو كميـة من
القمح أو نموذج معين تستخدم لأجراء المطابقة لأجراء المطابقة عليها بين الشيء الذي يقدمه البائع وبين
الشيء المطلوب من قبل المشتري ، وفي الغالب فأن البائع هو الذي يقدم العينة للمشتري ، وهذا لا يمنـع
أن يقوم المشتري بإحضار عينة معينة وفقا للأوصاف التي يريدها.
وسواء كان البائع هو الذي تقدم بالعينة أو المشتري ، فعلى البائع أن يسلم المشتري المبيع مطابقا
للعينة مطابقة تامة ، ويكون بذلك قد نفذ التزامه ، أما المشتري فليس أمامه إلا القبول بالشيء المبيع حيث
لا يجوز له رفضه ،إلا إذا رأى عدم مطابقة المبيع للعينة فله الحق في رفضه وعدم تسلمه ، وعلى البائع
في هذه الحالة أما تقديم شيئا مطابقا للعينة وأما أثبات أن المبيع مطابقا للعينة ، ويجوز الاستعانــة بأهل
الخبرة في تقرير مطابقة المبيع للعينة مع مراعاة أن رأي الخبير غير ملزم للقاضي وفقا لما أقرته المـادة
54 من قانون الإجراءات المدنية الجزائري في فقرتها الأخيرة : والقاضي غير ملزم برأي الخبير.
وإذا هلكت العينة أو تلفت ، فإذا كانت في يد المشتري فعليه يقع أثبات أن الشيء المبيـع غيــر
مطابق للعينة ويقع الإثبات في هذه الحالة بكافة طرق الإثبات ، وذلك لأن محل الإثبات واقعــة ماديــة
والوقائع الماديــة يجوز أثباتها بكافة طرق الإثبات ومنها العينة( ). أما أذا هلكت العينة أو تلفت في يد
البائع ، ثم أدعى المشتري عدم مطابقة العينة للمبيع ، فعلى البائع أن يثبت المطابقة.
وفي حالة ثبوت عدم مطابقة المبيع للعينة ، فلا يترتب على ذلك بطلان العقد إلا إذا طلب المشتري
فسخ العقد وذلك لتخلف البائع بتنفيذ التزامه وله أن يمتنع عن تسلم الشيء المبيع إلى أن يقوم البائــع
بتنفيذ التزامه وفقا لما أتفق عليه.
ثانيا : البيع بشرط المذاق :
نصت المادة 354 من القانون المدني الجزائـري على أنه يتعين على المشتـري في البيـع بشرط
المذاق أن يقبل المبيع كيف ما شـاء غير أنه يجب عليه أن يعلن قبولـه في الأجـل المحدد بعقـد الاتفاق
أو العرف ، ولا ينعقد البيع إلا من يوم هذا الإعلان.
فالبيع بشرط المذاق يعتبـر صورة للوعد بالبيع ، فالواعد يعد الطرف الآخر بأن يبيعـه إذا ما ذاق
الموعود له الشيء ، ثم أبدى رغبته في شرائه في المدة المحددة بعقد الاتفاق أو بحسب طبيعة الشيء وما
جرى التعامل به فيه ، وعلى الواعد تمكين الموعود له من المذاق لأن بعض الأشيـاء لا يمكن إدراكها إلا
بتذوقها قبل شرائها كالزيوت والمشروبات والفواكه ... ( ) ويثور التساؤل حول شرط المذاق إن هو شرط
قائم ولو لم يتفق عليه المتعاقدين ، أم شرط اتفاقي؟
والأصل في البيع بالمذاق أن يتفق المتعاقدان على ذلك ، وإذا تنازل المشتري عن ذلك واستبعد هذا
الشرط فان البيــع يتم مباشـرة دون تذوق ، أما إذا سكتا عن ذلك فلم يضعا الشـرط ولم يستبعداه ، فأن
ظروف الحال هي التي تحدد أن كـان المتعاقدان قصدا ذلك أم لا ، فأن استخلص أنهما أرادا الشرط لا يتـم
البيع إلا بالمذاق ، وأن استخلص أنهما استبعدا الشرط أنعقد العقد دون مذاق ومثال ذلك كأن تجري العـادة
على تذوق الشيء قبل شرائه.
ثالثا : البيع بشرط التجربة :
نصت المادة 355 من القانون المدني الجزائري على هذا النوع من البيع ، وهو البيع الذي يتفـق
فيه المشتري مع البائع ، أن يكون البيع بشرط تجربة المبيع كبيع السيارات والملابس وغيرها ، فللمشتري
حرية التعاقد بعد التجربة ، ولا يلزم بتسبيب رفضه ، وإذا تم الاتفاق على مدة محددة للتجربة فأن عدم رد
المشتري خلال هذه المدة يفسـر رضا منه ، وأما إذا لم يتم تحديـد المدة فيكون تعيينها بحسب التحديـد
المعقول لها.
وعن طبيعة هذا العقد فأن المشـرع أعتبره عقدا معلقا على شرط واقـف ، وهو قبول المشتري
وذلك ما نصت عليه المادة 355 من القانون المدني الجزائري في فقرتها الثانية ( يعتبر البيع على شـرط
التجربة بيعا موقوفا على شرط القبول إلا إذا تبين من الاتفاق أو الظروف أن البيع معلق على شرط فاسخ)
المبحث الثاني : أركان عقد البيع
للعقد طبقا للقواعد العامة ثلاثة أركان هي الرضـا والمحل والسبب ، وإذا أنعدم أحدها لا ينعقــد
العقد ويكون باطلا بطلانا مطلقا ، ويعتبر الشكل ركنا في العقود الشكلية ، وجزاء تخلفـه البطلان المطلـق
وجعل القانون شروطا للرضا والمحل والسبب بحيث إذا لم تتوافر تلك الشروط ، أختل الركن ولا ينعقد العقد
مع وجود هذا الاختلال( ).
المطلب الأول : التراضي في عقد البيع
يعتبر عقد البيع عقدا رضائيا في أغلب القوانين ، فهو عقد يتم بمجرد التراضي دون حاجــة إلى
إتباع لشكلية ما سواء كان محله منقولا أو عقارا ، غير أن المشــرع الجزائري ميز في ذلك فيما إذا كان
محل عقد البيع منقولا أو عقارا ، فاعتبره عقدا رضائيا إذا كان محله منقولا ، واعتبره عقدا شكليا إذا كان
محله عقارا وفي ذلك جاء نص المادة 793 من القانون المدني الجزائري (لا تنقل الملكية والحقوق العينية
الأخرى في العقار سواء كان ذلك بين المتعاقديـن أم في حـق الغيـر إلا إذا روعيت الإجراءات التي ينص
عليها القانون وبالأخص القوانين التي تدير مصلحة شهر العقار)، وقد ورد ذلك في نصوص أخرى متفرقة
كنص المادة 12 من قانون التوثيق الصادر بالأمر رقم 90/10 الذي دخل حيز التنفيذ ابتداء من أول جانفي
1997 التي جاء فيها أن العقود التي تتضمن نقل العقـار أو الحقوق العقاريـة يجب أن تحرر في شكـل
رسمي مع دفع الثمن إلى الموثق وإلا وقعت تحت طائلة البطلان ، والبطلان هنا يكون مطلقا لتخلف أحــد
أركــان العقد وهو الشكلية .
فعقد البيع في القانون المدني الجزائري إذا كان محله عقارا هو عقد شكلي أو رسمي أو عقد موثق
يلزم لصحته تدخل الموثـق وإلا كان باطلا بطلانا مطلقا ، وتقرير هذه الرسمية في بيع العقـار تهدف إلى
تحقيق مصلحة البائع والمشتري ، ولما كانت الرسمية قد تقررت لصالــح الطرفين ، فأن رضاء البائـع
والمشتري يجب أن يكون في محرر رسمي ، وإذا لم يستطع أحدهما الحضور أمام الموثق فأن التوكيل الذي
يعطيه لوكيله يجب أن يكون موثقا كذلك ولا يكفي لأجراء هذا البيع بطريق النيابة مجرد الوكالة العامـة بل
يجب أن يكون الوكيل موكلا وكالة خاصة ( ).
الفرع الأول : وجود التراضي
أن التراضي في عقد البيع ، لا يختلف عن بقيـة العقود الأخرى ، فهو يعني تطابق إيجاب أحــد
المتعاقدين مع قبوا الآخر ، ويكون هذا التطابق لإرادتي الطرفين قد وقع على طبيعة العقـد أي أنهما قصدا
معا عقد البيع لا عقدا آخر ، فلو انصرفت نية أحدهما إلى غير قصد الأخر لم ينعقد العقـد أصلا ، كما يجب
أن تتطابق إرادتهما على الشيء المبيع ، أي على محل العقد ، فلو كان للبائع عقاران في شارعين مختلفين
وقصد بيع العقار الواقع في شارع الأمير عبد القادر مثلا ، وقصد المشتري شراء العقار المتواجـد بشارع
عبد الحميد بن باديس مثلا ، لم ينعقد عقد بيــع العقار لهما معا لاختلاف إرادة البائع والمشتـري أي لم
يتوافق الإيجاب والقبول ، ويجب كذلك أن يتم التراضي على ثمن المبيع ، فلو اختلفا لم ينعقد عقد البيع .
وإذا حصل تراضي البائع والمشتري حول طبيعة العقد وعلى الشيء المبيع والثمن، انعقد عقد البيع
صحيحا ، غير أنه قد يؤثر في إبرامه إذا احتفظ أحد الطرفين بشروط أخرى ولو كانت خارجة عن المسائل
الجوهرية لعقد البيع كاشتراط وقت تسليم المبيع أو تحديد وقت دفع الثمن لأن ذلك يعني أنه قصد ألا يتــم
البيع إلا بعد حصول اتفاق حولها( ).
أولا : الوعد بالبيع :
إذا كان التطابق الآني لإرادتي البائع والمشتري تجعل من عقد البيع يبرم فورا ، فأنــه قد يكتفي
المتعاقدان أحيانا بمرحلة تمهيدية يبدي فيها أحد المتعاقدين أو كلاهما رغبته في التعاقـد لاحقا ، وهذا ما
يعرف بالوعد بالبيع وفي هذه الحالة لا ينعقد الوعد بالبيع إلا إذا عينت جميع المسائــل الجوهرية للبيع
المراد إبرامه بأن يكون الشيء الموعود بيعه معينا أو قابلا للتعيين وأن يحدد الثمن أو يتم الاتفـاق على
أسس تحديده ، وأن يتضمن الوعد تحديدا للمدة التي يراد إلزام البيع فيها والتي يتعين على الموعود له أن
يبدي رغبته في خلالها ، ولا ينعقد البيع إلا عند إبداء الموعود له رغبته في إبرامه ، ويجب أن تتوفر في
البائع أهلية البيع وأهلية الشراء إن كان المشتري قد وعد بالشراء وذلك وقت انعقاد الوعــد ، وإذا أبدى
الموعود لع رغبته ، انعقد البيع دون حاجة إلى تعبير جديد عن الإرادة من جانب الواعد.
ويتضمن الوعد بالبيع التزاما على الواعد بالامتناع عن التصرف في الشيء طوال فترة المهلة التي
يحق للموعود له إبداء رغبتـه فيها ، فإذا تصرف في الشـيء في تلك الفتـرة كان مسؤولا عن تعويض
الموعود له عما أصابه من ضرر( ).
ثانيا : الوعد بالبيع العقاري :
عقد الوعد بالبيع العقاري يجب أن يكون هو أيضا في ورقة رسمية شأنه في ذلك شأن عقد البيع
العقاري ، وإذا تم الوعد في الشكل الرسمـي أمام الموثق نشأ في ذمـة الواعد التزام بإتمام عقـد البيع
الرسمي فإذا لم يفعل استحصل الموعود له على حكم يقوم متى حاز قوة الشيء المقضي مقام العقـد ، إذ
تنص المادة 72 من القانون المدني الجزائري على أنه أذا وعد شخص بإبرام عقد ثم نكل وقاضاه المتعاقد
الآخر طالبا تنفيذ الوعد وكانت الشروط اللازمة لتمام العقد وخاصة ما يتعلق منها بالشكل متوفرة ، قــام
الحكم مقام العقد( ).
أما عقد الوعد الباطل لخلل في الشكل كأن يتم في ورقة عرفية مثلا ، فانه لا يكون وعدا صحيحا
بالبيع ، بمعنى أن تحكم المحكمة بناء عليه بصحة البيع ويكون باطلا كوعد بالبيع العقاري ، ولكنه يتحول
إلى تعهد ملزم يمكن بموجبه الحكم بتعويض على الواعد ( ).
الفرع الثاني : صحــة التراضي
لكي يكون التراضي منتجا لأثاره القانونية المراد تحقيقها من وراء الارتباط برابطة قانونية معينـة
يجب أن يكون صحيحا ، وصحة التراضي تلزم أن يكون طرفاه مؤهلين للتعاقد ، وأن تكون إرادة كل منهما
سليمة من كل العيوب التي تؤثر على سلامة الإرادة ، كالغلط والتدليس والإكراه والاستغلال( ).
أولا : الأهلية المطلوبة لعقد البيع :
تنص المادة 40 من القانون المدني الجزائري أن كل شخص بلغ سن الرشد ، متمتعا بقواه العقلية
ولم يحجر عليه ، يكون كامل الأهلية لمباشرة حقوقه المدنية ، وسن الرشد تسعة عشر(19) سنة كاملة.
فأهلية التصرف في القانون المدني الجزائري هي تسعـة عشـر سنة كاملـة وبالتالي فهو السـن
المطلوب للأهلية في عقد البيع سواء بالنسبة للبائع أو المشتري( ).
ومع ذلك يجوز للصبي المميز الذي بلغ من العمر ستة عشر سنة ولم يكمل التاسعة عشر أن يقوم
بالتصرفات الدائرة بين النفع والضرر وإنما تكون قابلة للأبطال لمصلحته ، فيستطيع بعد أن يبلغ سن الرشد
أن يجيزها ، فقد نصت المادة 83 من قانون الأسرة الجزائري على أن من بلغ سن التمييز ولم يبلغ ســن
الرشد تكون تصرفاته نافذة إذا كانت نافعة له وباطلة إذا كانت ضارة له ... كما أجازت المادة 84 من نفس
القانون للقاضي أن يأذن لمن بلغ سن التمييز في التصرف جزئيا أو كليا في أموالـه وذلك بناء على طلب
يقدم ممن له مصلحة في ذلك أي من الولي أو الوصي ، ويجوز للقاضي أن يرجع عن هذا الأذن إذا ثبت له
أن القاصر غير أهل لمباشرة الأعمال التي أجيز له ممارستها ضمن إذن القاضي.
ثانيا عيوب الرضا :
عيوب الرضا تتمثل في الغلط ، التدليس ، الإكراه والغبن ، فالتدليس هو وقوع أحد المتعاقدين في
احتيال يؤدي إلى أن يتوهم الشيء على غير حقيقته ، فله الحق في المطالبة بأبطال العقد وفقا لما نصـت
عليه المادة 86 من القانون المدني الجزائري : ( يجوز إبطال العقد للتدليس إذا كانت الحيل التي لجأ إليها
أحد المتعاقدين أو النائب عنه من الجسامة بحيث لولاها لما أبرم الطرف الثاني العقد . ويعتبـر تدليسا السكوت
عمدا عن واقعة أو ملابسة إذا ثبت أن المدلس عليه ما كان ليبرم العقد لو علــم بتلك الواقـعـة أو هذه
الملابسة ).
كما أن المتضرر من التدليس ليس من حقه المطالبة بإلغاء العقد إذا كان التدليس وقع من طرف
شخص آخر غير المتعاقد الآخر إلا أذا أثبت أن الطرف الثاني في العقد كان علم بذلك وبذلك نصـت المادة
87 من نفس القانون ( إذا صدر التدليس من غير المتعاقدين فليس للمتعاقد المدلس عليه أن يطلب إبطال
العقد ما لم يثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم بهذا التدليس ).
والإكراه هو أن يخضع أحد المتعاقدين إلى رهبـة وخوف بعثهما فيه المتعاقد الآخـر ، مما جعله
يتعاقد في ظروف لم يملك فيها كل إرادته فأن القانون أجاز له أن يطالب بإبطال العقد ( )، وقد بينت المادة
88 من القانون المدني الجزائري ذلك حيث نصت على : (يجوز إبطال العقد للإكراه إذا تعاقد شخص تحت
سلطان رهبة بينة بعثها المتعاقد الآخر في نفسه دون حق . وتعتبــر الرهبة قائمة على بينـة أذا كانت
ظروف الحال تصور للطرف الذي يدعيها أن خطــرا جسيما محدقا يهدده هو أو أحد أقاربه في النفس أو
الجسم أو الشرف أو المال .ويراعى في تقديـر الإكراه جنس من وقع عليه هذا الإكراه وسنـه وحالتـه
الاجتماعية والصحية وجميع الظروف الأخرى التي من شأنها أن تؤثر في جسامة الإكراه).
وإذا صدر الإكراه من غير المتعاقدين فقد بينت المادة 89 من نفس القانون أن المتعاقد المكره ليس
من حقه أن يطالب بأبطال العقد إلا إذا أثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتما أن يعلم
بهذا الإكراه.
أما الغلط فهو ذلك الاعتقاد الذي ينتاب المتعاقد فيدفعه إلى التعاقد وقد بينت المادة 81 من القانـون المدني
الجزائري أنه يجوز للمتعاقد الذي وقع في غلط جوهري وقت إبرام العقد أن يطلب إبطاله ، ومن ذلك يتضح
أن المشرع لم يعتبر كل غلط أساسا كافيا لرفع دعوى إبطال العقد ، بل يجب أن يكون غلطا جوهريا .
والغلط الجوهري حسب نص المادة 82 من نفس القانون هو الغلط الذي يبلغ حدا من الجسامة بحيث يمتنع
معه المتعاقد عن إبرام العقد لو يقع في هذا الغلط ، ويعتبر جوهريا خاصة إذا وقع في صفـة الشيء ومثال
ذلك كأن يشتري شخص سيارة على أنها جديدة ثم يتضح أنها مستعملة وبالتالي فأن هذا الغلط يعتبـر في
صفة جوهرية للشيء المبيع وهو عيب يؤسس عليه طلب إبطال عقد البيــع ولذلك فهو يتصل بحق العلم
بالمبيع أو ما يعرف في الشريعة الإسلاميــة بخيار الرؤية ، وقد بينت المادة 352 من القانـون المدني
الجزائري ذلك حيث نصت على
يجب أن يكون المشتري عالما بالمبيع علما كافيا ، ويعتبر العلم كافيا إذا
اشتمل العقد على بيان المبيع وأوصافه الأٍساسية بحيث يمكن التعرف عليه. وإذا ذكــر في عقد البيع أن
المشتـري عالم بالمبيع سقط حق هذا الأخير في طلب إبطال المبيع بدعوى عدم العلم به إلا إذا أثبت غش
البائع ) ويستخلص من نص هذه المادة أن المشتري متى تعاقد على شيء لم يره ، فلا بد أن يحـاط علما
كافيا به وبأوصافه الأٍساسية بحيث يكون لديه قناعة بشرائه ، وله الحق في أن يطلب إبطال عقد بيع شيء
لم يره أو أن يرتضي شراؤه بما هو عليه وهذا الحق ثابت في الشريعة الإسلاميــة لقوله صلى الله عليه
وسلم (من اشترى شيئا لم يره فله الخيار إذا رآه).
ويسقط الحق في طلب إبطال عقد البيع متى ذكر في العقد أن المشتري على علم بالمبيع علما تاما
وكافيا إلا إذا أثبت عدم تطابق الوصف مع حقيقة الموصوف بسبب غش البائع ، كما يسقط هذا الحق إذا لم
يتمسك به صاحبــه خلال خمس سنوات يبدأ حسابها في حالة نقص الأهلية من اليوم الذي يزول فيه هذا
السبب ، وفي حالة الغلط أو التدليس من اليوم الذي يكشف فيه ، وفي حالة الإكراه من يوم انقطاعـه غير
أنه لا يجوز التمسك بحق الإبطال لغلط أو تدليس أو إكراه إذا انقضت عشر سنوات من وقت تمـام العقـد
كما يزول حق إبطال العقد بالإجازة الصريحة أو الضمنية ، وتستند الإجازة إلى التاريخ الذي تم فيه العقـد
دون إخلال بحقوق الغير.*
المطلب الثاني : المحل والسبب في عقد البيع
نتناول في هذا المطلب الركن الثاني والثالث من عقد البيع في فرعين نخصص الأول للمحــل وشروطـه
والثاني للسبب وشروطه.
––––––––––––––––––––––––––––
* المواد 100 ، 101 و 352 من القانون المدني الجزائري.
الفرع الأول : المحل في عقد البيع (المبيع والثمن )
محل العقد عموما هو العملية القانونية التي تراضى الطرفان على تحقيقها كالبيع ، أما محل الالتزام
فهو ما يتعهد به المدين ، فالبيع يولد التزامين أساسيين ، أحدهما على البائـــع وهو الالتزام بنقل ملكية
المبيع ، وثانيهما على المشتري ، وهو التزام بدفع الثمن ( ).
أولا : المبيع وشروطـه :
يراد بالمبيع في عقد البيع الحق الذي يرد على شيء من الأشياء ، وقد يكون هذا الحق عينيا كحق
الملكية ، أو حق الارتفاق أو انتفاع .. وقد يكون حقا شخصيا كما في حوالـة الحق ، وقد يكون حقا أدبيا
معنويا كحق المؤلف( ).
ويشترط في المبيع أن يكون موجودا ، وعينا ومشروعــا ، وهي ذات الصفات التي يتطلبها في
محل الالتزام بصفة عامة .
01 ـ أن يكون المبيع موجودا :
نصت المادة 93 من القانون المدنــي الجزائري بأنه (إذا كان محل الالتزام مستحيلا في ذاتـه أو
مخالف للنظام العام أو الآداب العامة كان باطلا بطلانا مطلقا ) ويعني ذلك أن يكون المبيــع موجودا وقت
إبرام عقـد البيـع ، ويترتـب على عدم وجوده البطلان المطلق كما في بيع منزل مثلا ويتبين قبـل إبرام
العقد أنه أهلك هلاكا تاما بقوة قاهرة فهذا البيع يعتبر باطلا بطلانا مطلقا . ويأخذ حكم الهلاك الكلي للمبيع
في الحالة التي يكون فيها المبيع حق ملكية صناعيــة وانتهت مدتها قبل إبرام العقد ، وكذلك إذا كــان
المبيع عبارة عن حق انتفاع ثم انتهت مدتــه المتفق عليها وإذا كان عبارة عن رخصـة في البناء مثلا
ثم ألغيت ( )، ومن أمثلة الهلاك الكلي بيع أسهم الشركات الباطلة .
وإذا اشتمل عقد البيع على عدة أشياء وكان لكل شيء ثمن معين ، ثم هلك أحدها ، ففي هذه الحالة
ليس للمشتري الحق في المطالبة ببطلان العقد بل يحق له المطالبة بالأشياء الباقية ودفع ما يقابلها من ثمن
ويجوز أن يكون المبيع شيئا مستقبلا ، وهو الشيء الذي سيوجد بعد إبرام العقـد ، إلا أنه يشترط
أن يكون هذا الشيء محقق الوقوع وقد بينت المادة 92 من القانون المدنـي الجزائري ذلك في نصها على
أنه : ( يجوز أن يكون محل الالتزام شيئا مستقبلا محققا ).
ومن ثم يجـوز بيع المحصولات التي لم تنبت بعد ، كما يجوز بيع دار لم يبدأ البناء فيها بعد ، فكل
من الدار والمحصول من الأشياء المستقبلية والمحققة في وجودها .
ويجوز أن يكون الشيء المستقبل محتمل الوجود كما في حالة بيع نتاج المواشي ، فنتاج المواشي
قد يوجد وقد لا يوجد ولكن البيع في هذه الحالة يكون معلقا على شرط واقف وهو وجود نتاج الحيوان( )
وقد استثنى المشرع الجزائري في الفقرة الثانية من القانون المدني التعامـل في تركة إنسان على
قيد الحياة فجعله باطلا ولو كان برضاه ، ومن ذلك البيع لكل أو جزء من التركة المستقبلية.
كما أنه لا يجوز البيع والشـراء في الحقوق المتنازع فيها بالنسبـة للقضاة والمحامين والموثقين
وكتاب الضبط سواء بأنفسهم أو بأسماء مستعارة ، طالما أن هذه الحقوق ينظر بشأن التنازع فيها في دائرة
اختصاصهم .*
ويتحقق هذا المنع بأن تثبت لهؤلاء هذه الصفة وقت الشراء ، وأن يكون النزاع قائما وقت الشراء
وأن يكون النزاع من اختصاص المحكمة التي يباشرون أعمالهم في دائرتها ( ).
02 ـ أن يكون المبيع معينا أو قابل للتعيين
يجب أن يكون المبيع محددا تحديدا ينفي جهالته من قبل المشتري وبالتالي إذا كان المبيـع عبارة
عن شيء معين بذاته فأنه يجب أن يوصف المبيع وصفا ينفي الجهالة به ، فإذا كان المبيع دارا وجب ذكر
موقعها وبيان أوصافها الأساسية التي يمكن أن يخصها عن الدور الأخـرى ، وإذا كان المبيع أرضا وجب
ذكر موقعها ومساحتها وحدودها ، وحيث يكون المبيـع آلـة ميكانيكيـة وجب أن يعين نوعها وأوصافها
المميزة ، وبالتالي يجب أن يذكر في عقد البيع جميع الأوصاف الأساسية التي يمكن أن تحقق علم المشتري
علما كافيا وقد قررت المادة 94 من القانون المدني الجزائري على بطلان العقد المخالف لذلك حيث نصـت
على
إذا لم يكن محل الالتزام معينا بذاته وجب أن يكون معينا بنوعه ومقداره وإلا كان العقد باطلا) .
أما إذا كان الشيء غيـر معين بذاته وجي أن يعين بجنسه ونوعه ومقداره ، وفي العادة أن الشيء
الغير معين بذاته يتم فرزه أما بالكيل أو الوزن أو المقاس أو العـد ( ).
وفي حالة عدم الاتفاق على درجة جودة المبيـع ولم يكن ذلك سهل التعرف عليه من خلال العرف
ألتزم البائع بتسليم شيء متوسط ، وبهذا تقر الفقرة الثانية من المادة 94 من القانون المدني الجزائري (إذا
لم يتفق المتعاقدان على درجة الشيء من حيث جودته ولم يمكن تبين ذلك من العرف أو من أي طرف آخر
التزم المدين بتسليم شيء من صنف متوسط ).
لكن قد يحصل أن يبيع شخص لآخر منتجات مصنعة أو محصولات أرضه في مدة معينة دون تحديد
لمقدار هذه المنتجات أو هذه المحصولات ، ففي هذه الحالة يعتبر البيع بيعا جزافا ، لأن المبيع جزافا يعتبر
عينا معينة لا تحتاج إلى الوزن أو العد أو الكيل لتعيينه وها ما نصت عليه المادة 362 من القانون المدني
الجزائري (تنتقل الملكية في البيع الجزاف إلى المشتري بنفس الطريقة التي تنتقل بها ملكية الشيء المعين
، ويعتبر البيع جزافا ولو كان تعيين الثمن موقوفا على تحديد قدر الشيء المبيع) .
ويعتبر كذلك من قبيل البيع الجزاف بيع الشخص كل القمح الذي يوجــد لديه على أساس سعـر الطــن
لأن البيع هنا وقع على كل القمح دون تقدير لما يوجد في المخزن ( ).
وتظهر أهمية أن البيع قد تم عن طريق التقدير أو عن بيع جزاف من حيث انتقال الملكيـة ، فبينما
تنتقل ملكية الشيء المبيع جزافا بمجرد انعقاد العقد ، فأن الملكية لا تنتقل في البيع عن طريـق التقدير إلا
بعد إفراز الشيء عن طريق الوزن أو الكيل أو المقاس أو العد ، فالإفراز هو الذي ينقل الملكيــة لا عقد
البيع، والإفراز لا يكون له أثر رجعي وبالتالي لا يتم انتقال الملكية إلا عند وقوعـه ، ويترتب على ذلك أنه
إذا حصلت زيادة في البيع الجزاف تكون من حق المشتري باعتباره المالك من وقت انعقاد البيع ومثال ذلك
إذا توالدت المواشي ، أما في بيع التقدير فالزيادة تكون من حق البائع حيث لا يمتلك المشتري الشيء إلا
بعد الإفراز.
03 ـ أن يكون المبيع مشروعا
من أجل صلاحية محل عقد البيع للتعامل فيه يجب أن يكون البيع مشروعا أي أن يكون جائــز
التعامل فيه وقد نصت المادة 97 من القانون المدني الجزائري على : (إذا التزم المتعاقد لسبب غير مشروع
او لسبب مخالف للنظام العام أو الآداب العامة كان العقد باطلا )، ومن ثم يقع باطلا كل عقد كان محله مخالفا للنظام العـام والآداب
العامة كالتعامل في المخدرات .
وقد فرقت المادة 682 من نفس القانون بين المال والشيء ، فالمال يقصد به الدلالة على الحق ذي
القيمة المالية كالحق العيني والحق الشخصي أو الحق الذهني ، أما الشيء فهو كل ما له وجود مستقل عن
ذات الشخص طبيعيا كان أم معنويـا ، ويستوي في الأرض أن يكون ماديا كالأرض والبنـاء والحيوان أو
معنويا كالأفكار تمثل الحق الذهني للمؤلف والاختراعات والأسماء وغيرها وبالتالي يعتبر الشيء ماديا كان
أم معنويا محلا للحق المالي وهذا ما قصدته المادة السابقة ( ).
ويعتبر الشيء المبيع مخالفا للنظام العام والآداب العامة في الفروض التالية :
ا ـ الأشياء التي تخرج عن التعامل بطبيعتها:
وهي الأشياء التي ينتفع بها كل الناس على السواء دون أن يحول انتفاع أحدهم انتفاع البعض
الآخر ، وبعبارة أخرى هي الأشياء التي لا يستطيع أي أحد أن يستأثر بحيازتها وذلك ما قالت به المادة 682
من القانون المدني الجزائري (والأشياء التي تخرج عن التعامل بطبيعتها هي التي لا يستطيع أحد أن
يستأثر بحيازتها ) ومثالها الهواء والشمس وماء البحر ، وبالتالي لا تصح أن تكون محلا لعقد البيع ، فهي
من الأشياء الغير قابلة للتملك أو الانتقال من يد إلى أخرى ، لكن استحالة التعامل بهذه الأشياء متوقف على
بقاء هذه الاستحالة ، فإذا زالت أمكن التعامل بها وصحت أن تكون محلا لعقد البيع كأن يضغط الهواء
بأنابيب معينة أو إحراز مياه البحر في إناء معين ( ).
ب ـ الأشياء التي تخرج عن التعامل بحكم القانون :
وهذه الأشياء على نوعين وهما :
ـ النوع الأول : أشياء خرجت من دائرة التعامل بحكم القانون تقديرا للغرض الذي خصصت له ، كالأموال
العامة وهي الأشياء المملوكة للدولة بصفة عامة أو الأشخاص الاعتبارية العامة ، والغرض الذي خصصت
له هذه الأموال هو تحقيق المنفعة العامة ، وقد حددت المادة 688 من القانون المدني الجزائري ما يدخل
ضمن أموال الدولة حيث نصت على
تعتبر أموالا للدولة العقارات والمنقولات التي تخصص بالفعل أو
بمقتضى نص قانوني لمصلحة عامة أو لإدارة أو لمؤسسة عمومية أو لهيئة لها طابع إداري أو لمؤسسة
اشتراكية أو لوحدة مسيرة ذاتيا أو لتعاونية داخلية في نطاق الثورة الزراعية ) .
ولذلك فأن هذا النوع من الأشياء لا يجوز أن تكون محلا للتعامل بها بحكم القانون وكذلك لا يجوز
الحجر عليها أو تملكها بالتقادم وبذلك تقر المادة 689 من نفس القانون التي نصت على أنه لا يجوز
التصرف في أموال الدولة أو حجزها أو تملكها بالتقادم .
وتفقد الأموال العامة صفتها بانتهاء تخصيصها للمنفعة العامة ، وذلك بمقتضى قانون أو بالفعل أو
بانتهاء الغرض الذي خصصت تلك الأموال من أجل تحقيقه ، وبالتالي يجوز أن تكون محلا للتعامل ، أي
يجوز أن تكون محلا لعقد البيع .
ـ النوع الثاني : هي الأشياء التي خرجت عن دائرة التعامل بحكم القانون لأنها أشياء محرمـة ، حيث
يرى المشرع التعامل فيها إخلالا بالنظام العام ، كالمخدرات وتجارة الأسلحة المحظورة والسموم ,كذلك
الحقوق السياسية والحقوق المتعلقة بالأحوال الشخصية وحرية العمل ، ويدخل ضمن هذا النوع من الأموال
المحرمة ، التعامل بوظيفة أحد الموظفين وإذا وقع ذلك كان العقد باطلا بطلانا مطلقا ، وكذلك لا يجوز أن
يكون محلا لعقد البيع الأسماء الشخصية للإنسان ، إلا إذا أصبح الاسم الشخصي اسما تجاريا( ).
ثانيا : الثمن وشروطه :
الثمن النقدي جزء رئيسي من ركن محل عقد البيع كمقابل يدفعه المشتري للبائع ، فلا ينعقد عقـد
البيع إلا بتوفر المحل بشقيه ، المبيع والثمن النقدي .
والثمن كركن في عقد البيع ، يجب الاتفاق عليه بين المتعاقدين وذلك بتعيينـه أو على الأقل بيـان
الأسس التي تؤدي إلى تعيينه بطريقة لا تثير النزاع في مقداره مستقبلا ، ومن ثم يجب أن يكون الثمــن
معينا أو قابلا للتعيين.
كما يجب أن يكون الثمن حقيقيا يبين جديـة المتعاقدين ، أنهما أرادا إبرام عقد بيع لا أنهما أرادا
خلق مظهر عقد بيع بذكر الثمن وهما في الحقيقة أرادا عقدا غير البيع .
ولتوافر ركن الثمن في عقد البيع ، يجب أن يكون نقديـا ، وأن يكون معينا أو قابلا للتعيين ، وأن
يكون حقيقيا ، وذلك ما يشترط في صحة الثمن ونبينها في الآتي :
01 ـ أن يكون الثمن نقديا :
أي أن المقابل الذي يدفعه المشتري يجب أن يكون مبلغا من النقود ، أما إذا كان هذا المقابـل شيئا
من الأشياء فـنكـون بصدد عقد بيع وإنما عقد مقايضـة ، أما إذا كان المقابل المدفوع عبارة عن خدمات
أديت للبائع من قبل المشتري ، فالعقد هنا غير مسمى وليس بيعا ، حيث كان هذا المقابـل عبارة عن عدة
التزامات بعمل تمت لمصلحة البائع ، فلا بد إذا أن يكون الثمن نقديا( ).
وقد بينت المادة 351 من القانون المدني في تعريفها للبيع أن نقل الملكية من البائـع إلى المشتري
يقابله ثمن نقدي ، ولذلك يعتبر هذا الثمن النقدي المميز بين عقدي البيع والمقايضة .
ولكن هل يجوز أن يكون الثمن دينا على البائع وبعبارة أخري قد ينقل المدين لدائنه ملكيـة أحـد
الأشياء عقارا كان أم منقولا كوفاء لدينه ، فهل يعتبر هذا العقد عقد بيع؟ والحقيقة أنه ليس بعقد بيع بـل
وفاء بمقابل تتوافر فيه جميع أركان عقد البيع من رضا ومبيع وثمن ولهذا تسري على هذا النوع أحكـام
عقد البيع ( ).
وإذا أتفق المتعاقدان أن يكون الثمن عبارة عن إيراد مرتب لمدى الحياة أو مؤبد فأن العقد يعتبـر
عقد بيع وليس عقد مقايضة كما ذهب إلى ذلك بعض الفقهاء ، والسبب في ذلك يرجع إلى أن الإيراد ليس
إلا مبلغا من النقود ، وبالتالي يصح أن يتفق المتعاقدان على أن يكون الثمن مقدرا بالنقود ، ثم يتحول هذا
المقدار إلى إيراد مؤبد أو إلى إيراد مرتب للبائع مدى حياته .
لكن لا يعتبر إيراد لمدى الحياة إذا كان مقابل انتقال ملكية أحد الدور لآخر ، أن المالك الجديد يعيل
المالك القديم ويطعمه ويكسوه وما إلى ذلك من النفقة ، لأن التزام المشتري ليس محله نقودا ، وإنما هو
التزام بعمل ، وهو من العقود الغير المسماة ، محله أن يعول أحد الأشخاص شخصا آخر في بيته في مقابل
عوض يأخذه منه( ).
02ـ أن يكون الثمن معينا أو قابلا للتعيين :
ان الأصل في ذلك هو حرية البائع والمشتري في تقدير الثمن تقديرا كافيا لا يدع مجالا للمنازعـة
في مقداره مستقبلا ، وهو ما يحدث غالبا ، غير أن هذه الحرية تتعرض أحيانا إلى قيود تتعلق بالتسعيرة
الجبرية التي يفرضها التشريع على بعض السلع ، ويترتب على مخالفة هذه التسعيرات تخفيض الثمن إذا
زاد عنها أو بزيادة ما نقص منها دون إبطال العقد إلا إذا رفض المتعاقدان ذلك .
ولا يعتبر تقدير الثمن وقت إبرام عقد البيع شرطا لازما لانعقاده إذا تضمن العقد الأسس التي سيقدر
الثمن بناء عليها بعد إبرام العقد ، حيث نصت المادة 356 من القانون المدني الجزائري في فقرتها الأولى على أنه يجوز أن يقتصر ثمن البيع على بيان الأسس التي يحدد بمقتضاها فيما بعد.
وأسس تقدير الثمن التي قد يرجئ المتعاقدان تحديد الثمن على أساسها هي :
ا ـ الثمن الذي اشترى به البائع :
قد يتفق المتابعيان على أن يكون الأساس الذي يقوم عليه تقدير الثمن هو الثمن الذي اشترى بـه
البائع ، ويجوز أن يكون الثمن هو ثمن التكلفة أو متوسط الأثمان التي باع بها التاجــر في وقت معين ،
وفي هذه الحالة يكون الثمن الذي اشترى به البائع المبيع أمرا جوهريا لا بد من إثباتــه حتى يقدر على
أساسه الثمن الذي اشترى به المشتري المبيع من البائع ، وعلى البائع أن يبين هذا الثمن ، وللمشتري أن
يثبت أن الثمن الذي بينه البائع يزيد عن الثمن الحقيقي وله أن يثبت ذلك بجميع طـرق الإثبات ومن بينها
البينة والقرائن( ).
ب ـ سعـر السـوق :
إذا أتفق المتعاقدان على أن يكون الثمن هو سعر السوق ، أي إمكانيــة تقديره على أساس سعر
السوق ، وقد يحدد المتعاقدان سوقا معينة يجب الرجوع إليها في تقدير الثمن , وقد يضعا سعر الســوق
أساسا لتقدير ثمن المبيع دون تحديد سوق معينة ، وفي
