أ/ التكييف :
1- تعريفه : في القانون الداخلي
في القانون الدولي الخاص
في القانون الداخلي : هو تحديد النص قانوني الموضوعي الواجب التطبيق
في القانون الدولي الخاص : هو تحديد الوصف العام لطبيعة النزاع المشتمل على عنصر أجنبي و إدخاله في طائفة من طوائف الإسناد المقررة في القانون الخاص ليصبح حكمها في قانون معين .
* و التكييف عملية أولية تسبق عملية الإسناد و أول من أطلق عليها اسم التكييف هو دارتا عند دراسته لعدة قضايا منها وصية الهولندي .
* وصية الهولندي : فحواها أن هولنديا حرر وصية في شكل عرفي و الذي يجيزه القانون الفرنسي أما القانون الهولندي فلا يعترف إلا بالشكل الرسمي حتى و أن حررت في الخارج => و منه إذا طبقت الوصية في القانون الفرنسي أصبحت صحيحة و متى طبقت في القانون الهولندي عدت باطلة .
2- تحديد قانون التكييف : هناك عدة آراء حول القانون الذي يلجأ إليه القاضي لتحديد طبيعة النزاع .
1/ خضوع التكييف إلى قانون القاضي : لا يعقل البث عن طبيعة النزاع في قوانين أخرى أجنبية لأن قاعدة التنازع من صنع المشرع الوطني لذلك فإنها تخضع في تكييفها إلى قانون القاضي .
- فالتكييف ما هو إلا تفسير لقواعد الإسناد الوطنية بالإضافة إلى العامل النفسي للقاضي و الذي يظهر في تأثره بما يتضمنه القانون الوطني .
- أما من الناحية العملية : فالتكييف عملية سابقة للإسناد لذلك فالقاضي المعروض عليه نزاع مشتمل على عنصر أجنبي عليه أن يكيفه طبقا لقانونه الوطني الذي يبين في أي نظام يدخل هذا العنصر الأجنبي .
=> الاستثناءات : و هي الغير خاضعة لقانون القاضي
* المال => "عقار أو منقول " يخضع إلى القانون موقعه . لأنها ثروة الدولة خاصة العقارات التي لها علاقة بالنظام العام كما أنها جزء من إقليم الدولة .
* الفعل الضار => تخضع إلى مكان وقوع الفعل الضار .
* وجود معاهدة أو نص قانوني => فإن عرض النزاع في دولة موقعة على المعاهدة فيرجع في التكييف إلى الكيفية التي حددتها المعاهدة .
- الرجوع إلى ما نص إليه القانون في حالة نصت على تكييف خاص غير موجود في القواعد العامة .
* الاستحالة المادية => تكون إذا تعلقت بنظام غير معروف مثل نظام الوقف أو المر الموجودين في الشريعة الإسلامية
2/ خضوع التكييف |إلى القانون المختص بحكم العلاقة :
و هو أن يخضع القاضي النزاع المعروض عليه و المشتمل على عنصر أجنبي إلى القانون المختص و هذا بحكم طبيعة العلاقة أو الوصف القانوني الذي يضفيه على هته العلاقة المشتملة على عنصر أجنبي
نقد : كيف يتم اللجوء على القانون المختص دون معرفة هذا القانون أي قبل تكيف المسألة ؟ لأنه لابد من التكييف أولا و الذي يسبق عملية الإسناد بالإضافة إلى أنه لحل أي نزاع لابد من
– معرفة طبيعة النزاع
- البحث عن قواعد الإسناد
- معرفة القانون الواجب التطبيق
3/ خضوع التكييف إلى قانون القاضي و القانون المختص بحكم العلاقة : و ذلك عن طريق إجراء التكييفين
4/ خضوع التكييف إلى القانون المقارن : و ذلك باللجوء إلى مفاهيم الدول و التي يختلف فيها التكييف من دولة لأخرى أي أن التكييف هنا لا يخضع إلى قانون دولة معينة .
مثال=> علاقة الزواج يجب الرجوع إلى المفاهيم عالمية حول الزواج ثم يجب إعطاء هذا النزاع وصف يتماشى نع تلك المفاهيم
نقد :
- عدم تبلور قواعد القانون المقارن
- ليست دقيقة و غير مسلم بها
- عدم إمكانية القاضي من معرفة النظم القانونية العالمية
* موقف المشرع الجزائري منه هذه النظريات : أخذ المشرع الجزائري بخضوع التكييف إلى القانون القاضي و هذا من خلال المادة 09 ق مدني " يكون ق د خ هو المرجع في تكييف العلاقة و تحديد نوعها عند تنازع القوانين لمعرفة القانون الواجب التطبيق "
3/ قواعد الإسناد : هي التي ترشد القاضي إلى القانون الواجب التطبيق على علاقة قانونية مشتملة على عنصر أجنبي معروضة على هذا القاضي الوطني .
4/ خصائص قواعد الإسناد :
*قاعدة غير مباشرة: تعمل على تحديد القانون الواجب التطبيق دون إعطاء حل للمشكل المطروح
* قاعدة مزدوجة : تبين متى يكون القانون الوطني مختص ومتى يكون القانون الأجنبي مختص م 11 ق مد
* قاعدة اسندا فردية : تبين متى يكون القانون الوطني مختص م 10
5/ عناصر قواعد الإسناد : الفكرة المسندة
ضابط الإسناد
القانون المسند إليه
(1) الفكرة المسندة : هي مجموعة من الحالات التي ترتكز على محور واحد مثل ما نصت عليه م 17مد .والم10ه"الأهلية والحالة المدنية ". م17مد"هل ما يتعلق بالملكية والحيازة والحقوق العينية الأخرى تستند إلى مركز تواجد الأموال "
-كما رجع المشرع كل من نصيب كل وارث وصفة كل وارث وأسباب الحجر والحرمات من الميراث و الأمور المتعلقة بالوصية كلها في فكرة واحدة وهى الميراث .
(2) ضابط الإسناد : وهو المعيار المختار من طرف المشرع لكي يرشد القاضي المعروض عليه النزاع ذو العنصر الأجنبي إلى القانون المختص بحكم هذه العلاقة أو أرادة الأطراف و يكون هذا حسب العنصر المهيمن على العلاقة مثل ما نص عليه في المادة 1010 مثل خضوع كل من الأهلية والحالة إلى => قانون الجنسية و المادة 1017 خضوع الملكية و الحيازة و الحقوق العينية الأخرى التي تكون موقع المال
و خضوع الفعل الضار إلى => قانون محل ارتكابه
يمكن أن تقع عدة ضوابط إسناد في علاقة قانونية واحدة مثلا م 11 مد => أخضعت شروط صحة الزواج أن => قانون ؟؟؟ كل من الزوجين .
* و قد يكون الهدف من تعدد ضوابط الإسناد هو إعطاء الفرد فرصة الاختيار .
3/ القانون المسند إليه : و هو الذي تشير إليه قواعد ا|لإسناد الوطنية بأنه واجب التطبيق على العلاقات ذات العنصر الأجنبي و يجب أن تتوفر في هذا القانون بشروط هي :
- أن يكون هذا القانون قانون الدولة " يتوفر جميع شروط الدولة حسب ق د عام "
- أن يكون هذا القانون صادر من دولة تعترف بها دولة القانون
ب/ الإحالة :
1/ تعريفها : هي الحالة التي يتم فيها قبول تطبيق القانون من طرف القاضي المعروض عليه النزاع و الذي قد يكون نزاع إيجابي
سلبي
النزاع الإيجابي : يظهر عند اختصاص كل من القانونين " الأجنبي –قانون القاضي " في حكم هذه العلاقة .
النزاع السلبي : يظهر عند عدم اختصاص كل من القانونين في حكم هذه العلاقة حيث أن :
* القانون الأجنبي يحيل الاختصاص إلى قانون القاضي و تنتمي هذه الحالة بصورة الرجوع و هي إحالة من الدرجة I
* قانون القاضي يحيل الاختصاص إلى قانون الأجنبي و القانون الأجنبي عجل الاختصاص إلى قانون القاضي أو إلى قانون ثالث " آخر" و تعد هذه الأخيرة إحالة من الدرجة II . أي عندما يحال النزاع إلى قانون ثالث .
2/ ظهور الإحالة:
ظهرت في قضية فيرجو 1878 أمام القضاء الفرنسي
فحواها :
-- أن فورجو طفل غير شرعي ولد في بافاريا ثم رحل مع أمه ليقطنا في فرسا إقامة غير شرعية أي إقامة فعلية وليست قانونية .
-- تزوج فورجو بفرنسية ؟ وماتت دون أن تنجب له أولاد ثم توفي أيضا دون أن يكون له أي ولد .
-- حصول نزاع بين مصلحة أملاك الدولة وحواشي المتوفى من جهة أمه حول الميراث الذي استولت عليه الدولة على أساس انه تم ؟؟؟؟ وارث.
-- طلب الحواشي لتركه المتوفى حسب القانون البافاري الذي هو قانون جنسيته ٍوالذي لايفرق بين الولد الشرعي والغير شرعي حيث أن هذا الأخير يرثه الحواشي سواء كانوا من جهة الأم أو الأب .
-- رفض المحكمة الفرنسية المعروض عليها النزاع هذا الطلب على أساس أن فورجو كان ٍموطنا بفرنسا ويطبق عليه القانون الفرنسي بالإضافة إلى أن هذا القانون كان يفرق بين الولد الشرعي والغير شرعي حيث أن هذا الأخير لايرثه إلا أبواه وإخوته .
– طعن الورثة أما المحكمة الفرنسية والذي يقضي بخطأ المحكمة فإقامة فورجو في فرنسا لم تكن قانونية وبالتالي عند استئناف الحكم حكم للحواشي بالميراث على أساس القانون البافاري الواجب التطبيق قانون جنسية المتوفى.
-- توجيه مصلحة أملاك الدولة طعن بالدولة في الحكم مستندة في ذلك أن رجوع المحكمة إلى القواعد الموضوعية للقانون البافاري كان دون لجوئها إلى القواعد الإسناد التي فيه والتي تجعل الاختصاص في مسالة الميراث إلى قانون الموطن الفعلي للمتوفى وهو القانون الفرنسي وبالتالي قضت محكمة النقض على عدم تطبيق القانون البافاري وتطبيق قانون القاضي وهو القانون الفرنسي واستعمل القضاء الفرنسي هذا القانون لتحقيق أغراضه وهو استلام مصلحة أملاك الدولة لتركة فورجو.
3/ موقف الفقه من نظرية الإحالة :
(1 ) المؤيدون:
* عن القاضي المعروض عليه النزاع والذي أحاله إلى قانون أجنبي أن يمتثل إلى قواعد إسناد هذا القانون حتى وان تخلت عن حكم هذه العلاقة وإحالتها إلى قانون آخر.{لا يعقل أن يحكم القانون الأجنبي هذه العلاقة بشكل إلزامي }.
* للإحالة فائدة تظهر في تخلي القانون الأجنبي عن حكم العلاقة المعروضة عليه لقانون القاضي "توسيع نطاق تطبيق قانون القاضي".
*الأخذ بالإحالة تسهيل وتعميم للحلول .
ó هذه هي حجج أنصار الإحالة إلا أن بعضهم يقبل بالإحالة في صورتها من الدرجة1"الرجوع "التي اخذ بها القانون الفرنسي .
(2 )المعرضون :
*الأخذ
بالحالة يؤدي إلى إهدار المعنى الحقيقي لآلية التنازع فحين حصول نزاع بين قانونين فالقاضي يأخذ بما تقضي به قواعد إسناد قانونه .
* الأخذ بها يؤدي إلى الدوران في حلقة مفرغة وخاصة عند إحالة القانون الأجنبي النزاع لقانون آخر "قانون3" وقد سميت حجة مضرب التنس – غرفة المرايا العاكسة .
*الأخذ بها يؤدي إلى إجحاف في حقوق الإفراد فتطبيق نظم قانونية غير خاضعين لها في قوانينهم يمثل إجحافا.
* الأخذ بها يسهل تنفيذ الأحكام الأجنبية الغير صحيحة إلا في حالة وحيدة وهي الإحالة إلى قانون القاضي .
4/ بدائل الإحالة :
تطبيق قاعدة إسناد احتياطه
تطبيق قانون القاضي
الإحالة المزوجة في القانون الأجنبي
1- تطبيق قاعدة إسناد احتياطية : " بيجو فبار " فكل قانون يجري قواعد إسناد أصلية و أخرى احتياطية و حين إسناد المشرع العلاقة إلى قانون أجنبي فلا يعني ذلك فرض الاختصاص عليه حيث يمكن هذا الأخير إحالتها إلى قانون القاضي مما يؤدي بالقاضي إلى تطبيق القواعد الاحتياطية في قانونه .
2- تطبيق قانون القاضي باعتباره الاختصاص العام حيث إذا يوجد قانون أجنبي يطبق القاضي قانونه و هذا حتى لا تبقى العلاقات دون حل و قد سماها نيبوابي "علاقة بلا وطن و دون قانون يحكمها "
نقد : لا يصدق هذا الرأي إلا إذا تخلت جميع القوانين عن حكم هذه العلاقة .
1- الإحالة المزدوجة في القانون الأجنبي : و هي خاصة بالقضاء الإنجليزي فقط :
- حيث أن القاضي الانجليزي يطبق قانونه إذا كان هذا القانون يقبل الإحالة و إذا كان القانون الأجنبي المسند إليه يرفض الإحالة ، و لابد أن يكون حكم القاضي الانجليزي مماثل لحكم القاضي الأجنبي المسند إلى قانونه .
مثال : تعلق نزاع انجليزي بألماني متوطن بإيطاليا هنا القاضي الانجليزي لحكم بعدم الاختصاص والقانون الألماني يأخذ بقا نون الجنسية وبما انه يأخذ بالإحالة فالقاضي الانجليزي يطبق القانون الألماني .
5/ موقف التشريعات من الإحالة :
-هناك دول قبلت بالإحالة منها فرنسا وألمانيا وبلجيكا وقد أخذت بالإحالة من الدرجة I و ليست II .
و هناك دول رفضت الإحالة منها القانون الايطالي و الهولندي و اليوناني و من الدول العربية التي رفضتها صراحة مصر أما الجزائر فلم تنص على قبولها أو رفضها إلا أن الرأي الراجع يسري برفضها له باعتبارها مسألة منتقدة .* فلو عرض نزاع على القاضي الجزائري و بينت له قواعد الإسناد بتطبيق قانون أجنبي فالقاضي الجزائري هنا يطبق القواعد الموضوعية لهذا القانون دون الرجوع إلى قواعد الإسناد فيها .
6/ استثناءات الإحالة :
الأخذ بقانون الإدارة : على القاضي المعروض عليه النزاع تطبيق القانون المختار من إرادة المتعاقدين .
أشكال التصرفات القانونية : على القاضي المعروض علليه النزاع تطبيق القانون محل إبرام التصرف القانوني "محل الشكل "
ج/ تطبيقات تنازع القوانين :
1- القانون الواجب تطبيق على الأحوال الشخصية :
1) مفهوم الأحوال الشخصية:
- هي كل ما يتميز به الإنسان عن غيره من الصفات الطبيعية أو العائلية والتي يترتب لها القانون آثار قانونية ، وقد حددها المشرع الجزائري في : الحلة – الأهلية – الزواج – حماية القاصر – إثبات النسب – الميراث – الوصية – الهبة.
-وتختلف الدول في إسنادها وهناك من يستندها إلى :
* قانون الجنسية : على أساس أن =>
- إنها الأفضل لأنها حبيسة التغيير أما الموطن فيتغير بسرعة
- لأن قانون الجنسية يطبق على الرعايا سواء داخل الوطن أو خارجه
- يجعل ضابط الجنسية المواطنين يشعرون دوما بقوميتهم ا انتصارهم لوطنهم .
*قانون الموطن :يرون انه الأفضل لحكم الأحوال الشخصية و هذا العدة أسباب منها :
- إن ضابط الموطن دائما موحد فمن مصلحة الأسرة الأخذ به لان ضابط الجنسية غير ؟ خاصة في حالة اختلاف جنسية الزوجين في نفس العائلة وبالتالي تتعدد القوانين.
- يحقق الاستقرار بالنسبة للمهاجرين المتوطنين في أقاليم أخرى .
- من مصلحة القاضي تطبيقه نظرا لسهولته فإذا ما طبق قانون الجنسية وكانت الدولة متعددة الأجانب يلقي إشكالا . يظهر في تطبيق نطاق تطبيق القانون الوطني وهذا يمس بسيادة الدولة .
2) المفاضلة بين قانون الجنسية وقانون الموطن : ويكون هذا حسب ظروف كل دولة .
ــ فالدول التي يكثر فيها المهاجرين يفضل أن تطبق قانون الموطن و الذي يسري على الجميع باختلاف جنسياتهم .ــ الدول التي تكثر هجرة أبنائها للخارج يفضل أن تأخذ بقانون الجنسية لكي يبقى رعاياها دوما تابعين لها و عدم اندماجهم في دول أخرى .
3) القانون الواجب التطبيق على الأحوال الشخصية في الجزائر :
حدد المشرع الجزائري الأحوال الشخصية في => الحالة – الأهلية – الزواج – حماية القاصر – الميراث – الوصية – الهبة – النفقة بين الأقارب .
- أ- الحالة: حالة الشخص الطبيعي
حالة الشخص الاعتباري
- نعرف حالة الشخص الطبيعي=> بأنها مجموعة من الصفات التي تحدد ذات الشخص ومركزه في أسرته ودولته وهي صفات تقوم على أساس الواقع كالسن والذكورة وعلى أساس قانوني كالزواج والجنسية .
=> وهي تخضع إلى الجنسية وحسب م 10 ق مدني "تسري القوانين المتعلقة بالحالة للأشخاص وأهليتهم عن الجزائريين ولو كانوا مقيمين في بلاد أجنبية" .
- حالة الشخص الاعتباري =>يخضع إلى في تكوينها وإدارتها وحلها والآثار المترتبة عن تصرفاتها القانونية إلى قانون مركز إدارتها الرئيسي والمادة 50/4 ق مدني
* إما في حالة إذا كان مركز إدارتها في الخارج ونشاطها في الجزائر فإنها تخضع حسب قاعدة النشاط الفعلي إلى القانون الجزائر.
- ب- الأهلية : الأهلية "المقصودة "
أهلية الوجوب .
*أهلية الأداء : وهي مرتبطة لحسن التمييز وهي صلاحية الشخص في إكساب الحقوق تحمل الالتزامات وتخضع الأهلية حسب المادة 10 إلى قانون الجنسية وهذا مناجل حماية الشخص في حد ذاته حيث أن هذا القانون يبين متى يبلغ سن الرشد وماهي عوارض الأهلية ومتى يكون الشخص فاقد الأهلية أو ناقصها وماهي التصرفات التي يقوم بها ناقص الأهلية .
=> وهناك أهلية أخرى خاصة غير متعلقة بالتمييز مثل تقييد أهلية المرأة المتزوجة في النظم الغربية "لابد من إذن الزوج عند التصرف في أموالها ".
- وعدم أهلية رجال القضاء والمحامين في شراء الأموال المتنازع عليها .
وعدم أهلية المفلس في التصرف في أمواله خلال فترة الريبة .
* أن القاعدة العامة إن الأهلية تخضع لقانون الجنسية في القانون الجزائري .
=> الاستثناء : وهو تطبيق قانون القاضي بدلا من قانون الجنسية و هذا حسب المادة 10/2 ق م ج أي في الحالات التالية :
1- قيام أجنبي بتصرف يدخل في نطاق التصرفات المالية أما إذا كان نتعلق بالأحوال الشخصية فلا يطبق عليه نص المادة 10/2 .
2- أن يتم التصرف و ينتج آثاره فوق التراب الجزائري .
3- أن يكون الأجنبي كامل الأهلية في القانون الجزائري و ناقص الأهلية في قانون جنسيته و كان نقص الأهلية غير ظاهر و لا يسهل تبيينه للمتعاقد معه
4- أن يكون الطرف الثاني جزائريا
* ظهور هذا الاستثناء : قضية ليزاردي lizardi فحواها => شاب مكسيكي اشترى مجوهرات وهو بالغ 23 ستة من شخص فرنسي و وقع صكوك عليها و عند حلول أجل الدفع تمسك الشاب ببطلان التصرف على أساس أنه قاصر تبعا لقانون جنسيته الذي يحدد الأهلية بـ25 سنة فوقع الدعوى التاجر مطالبا بقيمة المجوهرات و متذرعا بجهله القانون المكسيكي وما دام ليزاردي كامل الأهلية في القانون الفرنسي أي "21 سنة" والتاجر كان حسن النية فقد صدر الحكم لصالحه " التاجر " وأيدت الحكم كل من محكمة الاستئناف والنقض .
* الأساس القانون الاستثناء :
- هناك من يرى أنها على أساس الإثراء بلا سبب => لكن لا يوجد عقد
- هناك من يرى على أنها أساس المصلحة الوطنية => أي استبعاد كل ما يضر بها .
- هناك من يرى على أساس النظام العام
- إلا أن الراجح فقها هو أنها على أساس الغدر يجهل القانون الأجنبي
=> و هناك من الدول من اخضع الأهلية إلى قانون المحل الذي ابرم فيه العقد مثل القانون الأمريكي .
=> و هناك من أخضعها إلى قانون الموطن مثل قانون الانجليزي
ج—الزواج :
1- بالنسبة لشروطه : أ/ الموضوعية
ب/ الشكلية
- يختلف ضابط الإسناد الذي يحكم هذه الشروط ففي القانون الجزائري وطبقا لما مادة 9 و أسرة ح الشروط الموضوعية هي :
- رضا الزوجين و الولي – الصداق – الأهلية – الشاهدان و تخلف الموانع الشرعية و تخضع لقانون الجنسية م 11 ق أ ج
- أما ضابط الإسناد في القانون المقارن له1ه الشروط الموضوعية فهناك 3 اتجاهات :
- إسنادها لقانون موطن الزوجين => القانون الانجليزي و الدول الاسكندينافية
-إسنادها لقانون محل إبرام الزواج من غير تمييز بين الشكل و الموضوع مثله ما هو في القانون الأمريكي .
- إسنادها لقانون جنسية كل من الزوجين => القوانين العربية بما فيها الجزائر م 11 ق أ ج
أ- التطبيق الجامع :
و هو أن تتوفر في الزوج الشروط الموضوعية التي يتطلبها قانونه و التي يتطلبها قانون جنسية زوجته أي دمج القانونين معا والأخذ بأحكامهما معا بالنسبة للشروط الموضوعية .
ب- التطبيق الموزع وهو يكفي أن تتوافر في الزوج الشروط الموضوعية المقررة في قانون جنسيته و أن تتوفر في الزوجة الشروط الموضوعية المقرة في قانون جنسيتها و قد أخذ المشرع الجزائري بهذا التطبيق الموزع بالنسبة للشروط الموضوعية م 97 قانون الحالة المدنية
فالأصل : أن لا يخالف الجزائري الشروط الأساسية التي يتطلبها القانون الجزائري
الاستثناء : نص عليه المشرع 13 ق مدرج حيث نصت على أن القانون الجزائري يطبق في الأحوال المنصوص عليها في المادتين 11 و12 إذا كان أحد الزوجين جزائري وقت انعقاد الزواج إلا فيما بعض شرط الأهلية .
=> وبالتالي قانون جنسية الزوجين هو المطبق في الأصل ولا يطبق في حالة الأهلية والاستثناء هو تطبيق قانون الجزائري إذ كان أحد الزوجين جزائري
ب/ الشروط الشكلية : لم ينص القانون الجزائري على قاعدة إسناد خاصة بالشروط الشكلية لعقد الزواج لذلاك فإنها تخضع للقاعدة العامة التي بحكم شكل التصرفات وهي قاعدة لوكيس المنصوص عليها في الم 19 مدرج وهي قاعدة اختيارية حيث تضمنت المادة ضابطي إسناد أما قانون مخل إبرام العق
أو قانون الجنسية المشتركة .
ð وهذا القانون يبين لنا كيفية إبرام العقد و إثباته و تحرير وتسجيله وإشهاره
ð والزواج في البلاد الإسلامية عقد مدني و لايتطلب الطقوس و المراسيم الدينية كما هو في البلدان المسيحية التي تعتبرها من الشروط الموضوعية
2- بالنسبة لآثاره : حسب المادة 12 ق مد الجزائري يطبق على آثار الزواج قانون جنسية الزوج والاستثناء وارد في المادة 13 مد وهو تطبيق القانون الجزائري إذا كانت جنسية أحد الزوجين الجزائري و قد يستبعد تطبيق القانون الأجنبي إذا كان مخالف لنظام العام في الجزائر
ó و للزواج آثار شخصية
مالية
أ- الآثار الشخصية : هي مجموعة الحقوق و الوجبات المتبادلة بين الزوجين كحق الطاعة و حق النفقة ..الخ
ب- الآثار المالية : لا توجد هذه الآثار المالية في الدول العربية و الإسلامية و إنما موجودة في الدول الغربية و هي عبارة عن مجموعة من القواعد القانونية أو الاتفاقية التي تبين حقوق كل من الزوجين و التزاماته بالنسبة إلى ملكية الأموال و أيضا الديون المترتبة عن عقد الزواج .
- و قبل شهر الزواج تختار الزوجان الاتفاق الملائم لهما و الذي يطبق على هذه الآثار المالية فإن لم يتم الاختيار ؟؟؟ فيطبق عليهما النظام القانوني الموجود في تلك الدولة و هي :
1/ نظام اشتراك القانون : و فيه تكون :
* أموال الزوجين مملوكة بالتساوي بينهما
* تخصيصها لإشباع حاجات الأسرة و الوفاء بالديون الناتجة عن علاقة الزواج
* منح الزوج صلاحية إدارة هاته الأموال
* تقسيم المال المشترك بينهما عند الانفصال .
=> ولهذا النظام 3 صور :
=> نظام الاشتراك العام : تكون الأموال شركة بينهما .
=> نظام الاشتراك في المنقولات والمكاسب : تكون المنقولات شركة بينهما وكل ما يتيح عنها من مكاسب .
=> نظام الاشتراك المنخفض : لا يشتركان إلا فيما يتم كسبه بعد الزواج وهذا النظام المعمول به في فرنسا إذا لم يختار الزوجان نظام آخر .
2- نظام الانفصال المالي : يشبه نظام الاشتراك المخفض وقت انعقاد الزواج حيث يبقى لكل من الزوجين حرية التصرف في ماله على أن يساهم فيما بعد كل منهما في مصاريف الأسرة وهذا معمول به في " الأنجلوسكسونية " .
3- نظام البائنة : حيث تقدم الزوجة مالا "في شكل مهر " لزوجها لكي يديرها وينتفع بها إلا أنه ليس له حرية التصرف فيها وقد طبق هذا القانون قي فرنسا إلى غاية 65 وهو مطبق في لبنان (( الطوائف المسيحية )).
* إذا اعتبرنا النظام المالي من الأحوال الشخصية => ق جنسية الزوج . عند الزواج على هذه الآثار المالية
* أما إذا اعتبرناه من الأحوال الدينية => تطبق ق موطن الزوجين .
* الفقه الحديث يرى إسناد النظام المالي => ق جنسية الزوج وهنا ما أخذت به الدول العربية .
أما بريطانيا والو.م .أ فيسري ق موطن الزوجين => المنقولات وقانون الموقع => العقارات .
2) الزواج الباطل : يكون نتيجة تخلف أركان الزواج ويكون صحيحا في الفترة قبل الحكم ببطلانه إذا كان الزواج حسن النية وبالتالي الآثار الشخصية والمالية تبقى قائمة , والقانون الذي يحكم الزواج " الظني " عند القضاء الفرنسي هو القانون الذي يحكم الشرط الذي ترتب تخلفه بطلان الزواج .
- وهناك من يرى إخضاعه إلى قانون جنسية الزوج عند إبرام العقد .
3) انحلال الزواج :
- هناك من يسنده إلى قانون القاضي " ق الموطن مثل الو.م.أ –روسيا .
- هناك من يسنده إلى آخر جنسية مشتركة فإن لم توجد طبق ق جنسية الزوج .
- في الجزائر م 12 مدج نطبق القانون الوطني الذي ينتمي إليه الزوج وقت رفع الدعوى " ق جنسية الزوج وقت رفع الدعوى " الاستثناء => يطبق القانون الجزائري وحده إذا كان أحد الزوجين جزائريا .
- القضاء الفرنسي : خذ بقانون جنسية الزوجين فإذا اختلفا في الجنسية طبق القانون الموزع " كل يخضع لقانون جنسيته " قضية فيراري .
* القانون المصري والليبي أخضعا الطلاق => ق جنسية الزوج وقت النطق بالطلاق وأسند التطليق والانفصال الجسماني إلى جنسية الزوج وقت رفع الدعوى .
الانفصال الجسماني لم يتطرق له المشرع الجزائري .
Nb الانفصال الجسماني => هو الانقطاع في المعيشة والمباعدة الجسمية بين الزوجين دون فك الرابطة الزوجية وإذا استمر مدة سنتين ينقلب إلى طلاق .
4) علاقة الوالدين بالأولاد : تعد البنوة مسألة فهم الأولاد والوالدين معا وقد اختلف الفقهاء في تحديد القانون الذي يحكمها .
أ/ البنوة الشرعية : وهي الناشئة عن عقد زواج صحيح .
ð القانون المطبق عليها في حالة اختلاف الجنسية : هناك من يرى إخضاعها إلى القانون جنسية الوالد و الولد .
و هناك من يرى إخضاعها إلى قانون جنسية الولد .
الرأي الراجح : تخضع إلى قانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج " جنسية الوالد "
ب/ البنوة الغير شرعية : " بنوة طبيعة " أي طفل ناشئ عن علاقة غير شرعية . و هو معترف به في الشريعة الإسلامية إلا أنه قد يجري تصحيح النسب لهذا الطفل عن طريق الزواج الشرعي بين الوالدين ومن ثم يخضع إلى قانون آثار الزواج أي قانون جنسية الزوج وقت انعقاد الزواج
ð فكل من إثبات النسب يخضع إلى قانون جنسية من يدعي النسب . و يطبق قانون جنسية من ينفي النسب .
القانون الجزائري منع الجنسية الجزائرية للولد الغير شرعي إن كانت أمه جزائرية .
-ج- حماية القصر :
حسب المادة 15 مد ج تخضع إلى قانون جنسية المحمي دون قانون جنسية الشخص الذي يتولى الحماية وهذا راجع إلى عجزه عن القيام بالتصرفات المالية كما ان هذا القانون يحدد لنا كيفية تعيين الولي أو الوصي أي القيم ة صلاحياتهم و الحالات التي يتصرفون فيها دون الرجوع إلى المحكمة ..الخ
ð بالنسبة لدول الأنجلوسكسونية => قانون موقع المال . أما القواعد الخاصة بالإجراءات و الاختصاص فتخضع لقانون القاضي .
-د- النفقة بين الأقارب :وهي النفقة الواجبة للأقارب بهدف حماية الطرف المحتاج إلى هذه النفقة وتخضع هذه النفقة حسب المادة 14مد ج إلى قانون جنسية المدين بها
- أما النفقة الزوجية فتحرج عنها فهي ضمن آثار الزواج و بالتالي يخضع إلى قانون جنسية الزوج وقت الزواج .
- اما النفقة الوقتية فتخضع لقانون القاضي خلال نظره لدعوى الطلاق .
- هـ- الميراث و الوصية :
المادة 16 مد ج أخضعت كل من الميراث و الوصية و التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت إلى قانون المورث أو الموصي أو من صدر منه التصرف وقت الموت .
- القانون الذي يحكم الميراث : هو قانون جنسية المورث الذي يبن الأحكام العامة لاستحقاق الارث و منهم الورثة و ما هي مرتبة كل منهم و موانع الإرث و حالات الحجر و المحروم من الميراث بسبب القتل ...الخ
- و يستبعد في حالة مخالفة النظام العام كحرمان البنات من الميراث .
- إلا أن هناك استثناء وهو خضوع الحقوق الواردة على العقار و حق شهر الإرث و آثار الشهر و جزاء عدم الشهر و كل المسائل المتعلقة بالملكية و الشيوع إلى قانون موقع المال
2- الوصية : تصرف إرادي اختياري عكس الميراث الذي هو إجباري للوارث و للوصية بشروط هي :
* الشروط الموضوعية : تخضع إلى قانون جنسية الموصي الذي يبين الجزء الذي يجوز الايصائه و نفاذ الوصية و آثارها و لمن يجوز الوصية .
* الشروط الشكلية : يخضعها القانون المدني الجزائري إلى قانون محل إبرام الوصية أو إلى قانون جنسية الموصي وقت ؟؟؟؟ أو قانون البلد الذي تمت فيه " أعطى الاختيار "
3- التصرفات المضافة إلى ما بعد الموت : و هي الصادرة عن بعض مريض مرض الموت و تخضع إلى قانون جنسية الموصي وقت الوفاة .
و – الهبة : هي تمليك بلا عوض و هي من العقود ؟؟؟؟ للملكية لكن المشرع ادخلها في نطاق الأحوال الشخصية و يطبق عليها قانون جنسية الواهب .
=> أما الشروط الشكلية للهبة فتخضع إما لقانون البلد الذي تمت فيه أو قانون جنسية الواهب م 205مد.
2/ القانون الواجب التطبيق على المال :
* تتفق التشريعات على تطبيق موقع المال العقارات
المنقولات
أ/ تطبيق قانون موقع العقار : ظهرت خضوع العقار إلى قانون موقعه في الفقه الايطالي و أكدها الفقه الفرنسي " درانتي و مانشيني و مافنيني " و هذا للاعتبارات التالية :
1- العقار جزء من إقليم الدولة فلا يمكن التخلي عن حكمه لقانون آخر
2- من اجل استقرار المعاملات
3- حماية حقوق الرعايا خارج الوطن
4- خضوع إجراءات الشهر العقار إلى قانون الموقع م 17 مد ج
ب/ القانون الواجب التطبيق على المنقول : مادي معنوي
1) المنقول المادي * تخضع السفن و الطائرات إلى قانون البلد الذي تحمل علمه هذا بالنسبة للسفن التي تمارس الملاحة في لأنها الدولية
أما التي تمارس الملاحة الداخلية فيخضع إلى قانون الدولة التي تمارس في أنهاره هذه الملاحة
* البضائع :هناك من يقول أنها تخضع للقانون الشخص لمالك البضاعة . و هناك من يخضعها إلى قانون الدولة المتجهة إليه و هناك من يخضعها إلى قانون العلم .
أما البضائع المحملة على سفن و طائرات لا تحمل علم فيخضع إلى قانون البلد المتجهة إليه.
=> هناك من يرى أنها البضائع المشحونة برا => قانون البلد المتجهة إليه
هناك من يرى أنها البضائع بحرا => قانون العلم
ð أما وسائل النقل الأخرى فهناك من يخضعها إلى قانون البلد الذي سجلت فيه و هناك من يخضعها إلى قانون البد الذي و حدت فيه أثناء التصرف
** التنازع المتحرك : هو انتقال المنقول من دولة الأخرى و هذا ما يثر الإشكال في القانون الواجب التطبيق عليه.
1-/ وفقا لقاعدة الأثر الفوري و المباشر يخضع لنقول عند انتقاله من دولة الأخرى إلى قانون الدولة الجديدة و هذا من اجل سلامة المعاملات و حمايتها .
2-/ هناك من يرى أنه وفقا لقاعدة الاحترام الدولي للحقوق المكتسبة فإنه يخضع إلى قانون القديم أي بعض نافذا القانون القديم رغم انتقاله إلى دولة جديدة و هذا وفق لشروط :
-أن يكون اكتساب الحق في الدولة القديم لا يخالف النظام العام في الدولة الجديدة .
- أن لا يكون قد نشأ له حق مضاد في قانون الدولة الجديدة
- اكتساب التي صحيح في ظل القانون القديم
3-/ موقف المشرع الجزائري => اخذ المشرع بقاعدة الاحترام الدولي لنفاذ الحقوق المكتسبة في ظل القانون القديم المادة 17 " يسري على المنقول قانون الجهة التي يوجد فيها هذا المنقول وقت تحقق السبب "
4-/ المنقول المعنوي =>
أ-/ الملكية الأدبية و الفكرية => يخضع لنشر المصنف إلى قانون البلد الذي طلب فيه النشر فإن تعددت أماكن النشر فهناك من يرى خضوعها => قانون البلد الذي طلب فيه النشر لأول مرة
=> قانون البلد الذي يعطي مدة أقل للحماية
ð فإن لم ينشر المصنف فيطبق عليه القانون الشخصي للمؤلف
ب-/ المحل التجاري => يخضع إلى قانون موقع المحل التجاري
ج-/ براءة الاختراع => يخضع إلى قانون الدولة المانحة لهذه البراءة
د-/ العلامة التجارية و الصناعية => يخضع إلى قانون البلد الذي سجلت فيه
ه-ـ/ الديون => تعتبر منقول معنوي و يختلف القانون المطبق على :
- إذا كانت مصدرها عقد => تخضع إلى قانون الدولة التي ابرم فيها العقد
- إذا كان الفعل الضار أو النافع يساوي قانون المحل
- إذا كانت مجسدة في صكوك :
(1) الأسهم و السندات الاسمية : تخضع إلى قانون الذي يحكم النظام القانوني للشخص الاعتباري الذي أصدرها .
(2) الأسهم و السندات ؟؟؟؟ : تخضع إلى قانون الموقع وقت تحقق السبب الناقل للحق
(3) السفتجة و السند الإذني و الشيك : تخضع إلى قانون المكان الذي تم فيه الوفاء "" أخذت به محكمة النقيض الفرنسية "
- و هناك من يرى إخضاع كل التزام صرفي لقانون محل التظهير والتزام القابل لقانون محل القبول
ج/ مجال تطبيق قانون الموقع : - يبين قانون الموقع الوصف القانون للمال هل هو عقار منقول- يبين ما هي الحقوق العينية الأصلية و التبعية و ما هي آثارها و هل واردة على سبيل الحصر أم على سبيل المثال
- يبين أسباب كسب الحقوق العينية و كيفية انتقالها و زوالها و وسائل حمايتها
- يبين وسائل الشهر و العلانية لنشوء هذه الحقوق
3/ القانون الواجب التطبيق على التزامات التعاقدية :
أ/ مفهوم الالتزامات التعاقدية : هي جميع التصرفات الإرادية التي يكون فيها عنصر أجنبي و يترتب عن ذلك استبعاد العقود الوطنية عن مفهوم قانون الإرادة حيث تخضع هذه الأخيرة إلى قانون الوطني و لادخل لإرادة المتعاقدين في اختيار القانون الواجب التطبيق .
ب/ القانون الواجب التطبيق :
- كان في الأول => قانون محل إبرام التصرف و يطبق على شكل العقد موضوعه
- فصل " ديمولان " موضوع العقد عن شكله حيث أخضع
=> موضوع العقد قانون إرادة المتعاقدين
=> أما شكل العقد قانون محل إبرام التصرف
- و في القرن 19 تم الاتفاق على خضوع العقد إلى قانون الإرادة أما جميع " سافتيني" أخضعه إلى مكان تنفيذ التشريعات و اخذ بها القضاء في كثر من الدول منها الجزائر م 18 مد ج حيث " يسري على الالتزامات التعاقدية قانون المكان الذي يبرم فيه العقد لم يتفق الطرفان على تطبيق قانون آخر" أي قبلت بقاعدة أن يطبق على العقد قانون الإرادة .إلا أن الإشكال يظهر في عدم التعبير صراحة عن ؟؟؟؟ إن عدم التعبير عن القانون المختار والذي يطبق على قدهما .- في هذه الحالة القاضي هو الذي يتولى اختيار القانون الملائم حيث يستخلصه من التركيز الذي انصبت عليه إرادة المتعاقدين في العقد كالجنسية المشتركة أو اللغة التي حرر بها العقد ..الخ و الذي يفيد في معرفة القانون فإذا لم يتوفر هذا التركيز أو ضابط إرادة الطرفين بمعنى آخر => تخلفت الإرادة الصحيحة و صعب معرفة الإرادة الضمنية هنا أو أوجب المشرع الجزائري الأخذ بضابط استثنائي و هو الأخذ بقانون " مكان إبرام العقد "و بعض الدول أضافت " قانون الموطن المشترك " كالعراق و الكويت ...الخ
