هل عقد الزواج عقد رضائي أم شكلي
العقد الشكلي هو العقد الذي يجب أن يخضع لشكل رسمي معين كما هو الحال بالعقود الناقلة للملكية أي العقود الواردة على العقارات بمعنى بدون هذا الشكل الرسمي الذي يشترطه القانون لا يصح العقد و يقع تحت طائلة البطلان.
العقد الرضائي هو كل عقد ينعقد لمجرد توافق إرادة الطرفين بمعنى تطابق الإيجاب مع القبول و لا يشترط فيه أي شكل معين بمعنى يصح العقد ويكون نافذا مهما كان الشكل الذي يأخذه.
من خلال هذا التعريف نستطيع الفصل في مسألة عقد الزواج هل هو عقد رضائي أم عقد شكلي و لكن قبل ذلك و حتى نتأكد هل هو عقد رضائي أم عقد شكلي نرجع للنصوص القانونية المذكورة بقانون الأسرة رقم 84/11 المؤرخ في 9 يونيو 1984 المعدل و المتمم بالقانون رقم 05/02 المؤرخ في 27/فبراير 2005.
// 1 عقد الزواج عقد شكلي حسب نص المادة 06
(( إن اقتران الفاتحة بالخطبة لايعد زواجا
غير ان اقتران الفاتحة بالخطبة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توافر ركن الرضا شروط الزواج المنصوص عليها في المادة 9 مكرر من هدا القانون ))
المشرع ذكر بهذه المادة حالتين متى لا يعد الزواج زواجا ومتى يعد الزواج زواجا وهما:
الحالة الأولى//لا يعد الزواج زواجا:
كل خطبة تقترن بالفاتحة بمعنى كل إيجاب وقبول للزواج عن طريق الموافقة على الخطبة و تتبع بقراءة الفاتحة بهذه الحالة اعتبر المشرع هذا الزواج لا يعد زواجا.
الحالة الثانية// تعد زواجا:
كل خطبة تقترن بالفاتحة بمجلس العقد بمعنى كل إيجاب وقبول عن طريق الموافقة على الخطبة و تتبع بقراء الفاتحة بمجلس العقد بهده الحالة اعتبر المشرع هذا الزواج زواجا وبالتالي ما الفرق بين الحالتين//
الحالة الأولى// اقتران الخطبة بالفاتحة لا يعد زواجا
الحالة الثانية// اقتران الخطبة بالفاتحة بمجلس العقد يعد زواجا
وبالتالي يظهر الفرق بين الحالتين هو مجلس العقد ماذا يقصد المشرع بمجلس العقد//
يقصد المشرع بمجلس العقد // كل موظف رسمي مكلف بتحرير عقد الزواج و هما الموثق أو ضابط الحالة المدنية بمعنى اقتران الخطبة بالفاتحة ثم تحرير عقد رسمي بالزواج يعتبر زواجا أمام الموثق أو أمام ضابط الحالة المدنية يعتبر زواجا.
و بالتالي نقول//
إن اقتران الخطبة بالفاتحة يعتبر زواج عرفي
إن اقتران الخطبة بالفاتحة بمجلس العقد يعتبر زواج رسمي
خلاصة القول //عقد الزواج حسب المادة 6 هو عقد شكلي.
// 2عقد الزواج عقد رضائي حسب نص المادة 09
(( ينعقد الزواج بتبادل رضا الزوجين ))
بموجب هذا النص القانوني أصبح للزواج ركن واحد هو ركن الرضا بعكس القانون السابق الذي جاء في المادة 9منه (( يتم عقد الزواج برضا الزوجين و بولي الزوجة و شاهدين وصداق )) بمعنى لا ينعقد الزواج إلا برضا الزوجين أي يجب تطابق إيجاب الزوج مع قبول الزوجة و بالتالي نقول أنه بموجب القانون الجديد أصبح لعقد الزواج ركن واحد فقط.
أما أهلية الزواج ٬ الصداق ٬الولي ٬ الشهود ٬ انعدام الموانع الشرعية للزواج اعتبرها المشرع شروط لعقد الزواج حسب نص المادة 9 مكرر من نفس القانون.
الدليـــــــــــــــــل على ذلك//
1 ) ـ المادة 04 من القانون الجديد // تنص على (( الزواج هو عقد رضائي يتم بين رجل وامراة على الوجه الشرعي ..............)) بمعنى ان عقد الزواج يعتبر من العقود الرضائية التي تتم بمجرد اعلان الا يجاب و القبول.
2 ) ـ المادة 6 الفقرة 2 من القانون الجديد // تنص على (( إن اقتران الخطبة بالفاتحة بمجلس العقد يعتبر زواجا متى توافر ركن الرضا وشروط الزواج المنصوص عليها في المادة 9 مكرر من هذا القانون ((ها هو المشرع بهذا النص القانوني يؤكد أن الرضا ركن للزواج وشدد على دلك والباقي إلا شروط لعقد الزواج.
3 ) ـ المادة 18 من القانون الجديد // تنص على (( يتم عقد الزواج أمام الموثق أو أمام موظف مؤهل قانونا مع مرعاة ما ورد في المادتين 9 و9 مكرر من هدا القانون )) بمعنى المشرع لازال يؤكد على أن عقد الزواج يجب أن يراعي فيه توافر المادة 9 التي تنص على ركن الرضا وتوافرالمادة 9 مكرر التي تنص على شروط الزواج.
4 ) ـ المادة 33 من القانون الجديد // تنص على(( يبطل الزواج إذا اختل ركن الرضا إذا تم الزواج بدون شاهدين أو صداق أو ولي في حالة وجوبه يفسخ قبل الدخول و لا صداق فيه ويثبت بعد الدخول ب صداق المثل )) المشرع بهذا النص القانوني شدد على توافر ركن الرضا لأنه في حالة عدم توافره يعتبر الزواج باطلا بعكس إذا اختل أحد الشروط كعدم حضور الشاهدين أو عدم ذكر الصداق أو عدم حضور الولي يفسخ قبل الدخول و يثبت بعد الدخول.
وبالتالي من خلال هده الدلائل يتأكد لنا أن القانون الجديد يعتبر ركن الرضا ركن أساسي ووحيد لعقد الزواج وعدم توافره يؤدي إلى بطلان الزواج أما الصداق والشهود والولي تعتبر شروط لعقد الزواج عدم توافر أحدها يفسخ الزواج قبل الدخول ويثبت بعد الدخول.
لكن السؤال الآن لماذا اعتبرالمشرع ركن الرضا ركن وحيد لعقد الزواج//
بالقانون السابق وحسب المادة 9منه كانت أركان الزواج هي الرضا ٬ الشهود ٬ الولي ٬ الصداق.
بالقانون السابق و حسب المادة 6منه كان اقتران الخطبة بالفاتحة يعتبر زواجا.
بالقانون الجديد و حسب المادة 9الزواج يعقد الزواج بتوافر ركن الرضا أم ا الولي والشهود و الصداق تعتبرشروط للزواج المحددة بالمادة 9 مكرر.
بالقانون الجديد وحسب المادة 6 منه اقتران الخطبة بالفاتحة لا يعتبر زواجا واقترانهما بمجلس العقد يعتبر زواجا.
شدد المشرع على ركن الرضا لغاية واحدة//
ليقول أنه رغم اعتباره اقتران الخطبة بالفاتحة لا يعد زواجا واعتباره اقترانهما بمجلس العقد يعد زواجا بمعنى اشترط بالمادة 6 توافر شكل معين لعقد الزواج إلا أن عقد الزواج ليس عقد شكلي و إنما رضائي بدليل انه اقتصرعلى ركن الرضا لقيام عقد الزواج و بد ليل أنه وضع نص المادة 22التي تنص على تثبيت الزواج الذي يتم بالخطبة و الفاتحة فقط.
خلاصة// أنه رغم عدم توافر الشكل الرسمي لعقد الزواج باقتران الخطبة بالفاتحة التي لا تعد زواجا إلا
أن هذا الشكل لا يؤثر في صحة الزواج الذي تم بهذه الطريقة بدليل أنه يمكن تثبيته بحكم قضائي عملا بأحكام المادة 22 من القانون مما يعني أن عقد الزواج عقد رضائي لا تؤثر الشكلية في صحته في حالة عدم توافرها.
