DROIT COMMERCIAL (I) LES ACTES DE COMMERCE LES COMMERçANTSLE FONDS DE COMMERCE Cours
correspondant au programme de la troisième année de la maîtrise en droit(Droit judiciaire, Droit de l'entreprise)Par
Nadhir
BEN AMMOU Année
universitaire 2003-2004
INTRODUCTION
Acheter du pain , louer un appartement, voici des actes de
la vie courante que chacun d’entre nous
est appelé à accomplir. Qu’ils soient soumis au droit positif cela ne semble
pas faire l’ombre d’un doute. A ceux qui comme vous ne connaissent, pour
l’heure, que le droit civil il s’agit incontestablement d’actes civils. Mais
ceci n’est vrai qu’en partie. Ces actes peuvent aussi bien être soumis soit au
droit civil qu’au droit commercial. Qu’est-ce donc que ce droit qui fait partie
des disciplines du droit privé mais qui n’est pas du droit civil?
Après avoir défini et délimité le domaine du droit
commercial (Section I) , nous en exposerons l’évolution (Section II) , les
sources (Section III) avant d’aborder la question de son autonomie (Section
IV).
SECTION I : DEFINITION ET DOMAINE DU DROIT COMMERCIAL Le droit commercial est-il le droit des seuls
commerçants ? La théorie subjective
répond par l’affirmative. Pour cette théorie le droit commercial est un droit
professionnel. Il est réservé aux commerçants qui sont d'ailleurs inscrits sur
un registre particulier. Il en encadre l'activité et fixe le statut. Telle
n’est pas la définition retenue par la théorie objective pour laquelle le droit
commercial régit les activités commerciales indépendamment de l'exercice
d'une profession commerciale. Peu importe
par exemple si l'actionnaire dans une société anonyme ou le trieur d'une
lettre de change ont ou non la qualité de commerçant.
Lorsque l’article premier du code e commerce dispose que
« le présent code s'applique aux commerçants et aux actes de
commerce ». cela signifie-t-il que notre législateur consacre l’une ou
l’autre des théories ci-dessus rappelées ? La marque de la théorie
subjective est visible du fait même que le code dit qu’il s’applique aux
commerçants. Mais en précisant par ailleurs qu’il s’applique aux actes de
commerce, il semble se faire l’écho de la théorie objective. L’accomplissement
des actes de commerce dans leur grande variétés n’est pas réservé aux
commerçants. Aussi en consacrant sa double vocation à s’appliquer aux
commerçants et aux actes de commerce , le code de 1959 semble avoir opté pour
une conception large du droit commercial en conciliant entre les théories
objective et subjective.
Bien que le droit commercial ne soit pas réductible au code de commerce, il est
possible au vu de ces précisions de proposer une définition élémentaire du
droit commercial.
C’est la branche du droit privé qui est appelée à
régir les rapports juridiques entre
commerçants et entre ces derniers et leurs clients ainsi que les rapports qui naissent
à l’occasion de la réalisation d’actes de commerce par des non
commerçants. Le droit commercial peut ainsi apparaître comme le droit des
commerçants et le droit des actes de commerce.
L’appellation
droit commercial n'exprime, cependant
pas l'étendue réelle du domaine de cette
discipline. L'origine latine du mot commerce (
commercium) servait à
désigner tous les rapports juridiques que les individus entretenaient relativement à l'utilisation de leurs biens.
Ceux-ci étaient soit dans le commerce (
in commercium)soit hors
du commerce(
extra commercium). Or si à l'heure actuelle cette
distinction se retrouve encore en droit civil pour désigner les choses pouvant
faire l'objet d'obligations contractuelles, elle est dépourvue d'intérêt dans
la délimitation du domaine du droit commercial. En effet, ce droit ne désigne
pas toutes les opérations sur les biens matériels. A l'inverse, si les
économistes distinguent entre commerce et industrie, le droit commercial ignore
cette distinction : il s'applique à la fois au commerce, à l'industrie et aux
prestations de services : l'industriel,
le transporteur, l'assureur et le banquier sont des commerçants au sens
juridique du terme.
La doctrine
propose d’autres appellations. Ainsi parle-t-on de plus en plus de « droit
des affaires » ou de « droit économique ». Sans évoquer une
simple querelle de mots, ces appellations expriment chacune pour sa part un
choix de société. Le concept de
droit économique met l'accent sur
l'intervention étatique tandis que celui de
droit des affaires évoque
plutôt le rôle de l'initiative capitaliste. Mais quelle que soit l'appellation
retenue, ce qui doit être mis en
évidence c'est l'influence des faits économiques sur le
droit en général et sur le droit
commercial en particulier, la remise en cause de la distinction entre doit
public et droit privé et la nécessaire approche pluridisciplinaire de l'étude
du droit commercial. De plus en plus
s'impose, en effet, la prise en considération d'autres matières telles que le
droit fiscal, le droit social , le droit comptable et le droit de la
concurrence et le droit de l’investissement pour une meilleure maîtrise et
intelligence des règles régissant le domaine commercial. C'est là une preuve et
en même temps une conséquence de l'évolution que ce droit a connue et qu'il est
appelé connaître.
SECTION II : L’EVOLUTION DU DROIT COMMERCIALSi le code de commerce de 1959 (§ 2) constitue une étape
importante dans l’évolution du droit commercial dans notre pays, ni l’histoire
de ce droit avant le code ( §1) ni l’évolution marquée par les lois
postérieures à ce code (§ 3) ne sont d’une moindre importance.
§ 1- Histoire du droit commercial avant le code de
commerce de 1959 L'étude
historique a pour objectif , moins l'inventaire des différentes étapes que le
droit commercial a connues que l'enseignement qui doit en être tiré pour
comprendre et parfaire les institutions actuelles.
La doctrine
contemporaine enseigne que les droits de la très haute antiquité ont connu et
réglementé différentes opérations et institutions commerciales. C'est ainsi
qu'on rapporte que les babyloniens ont connu le prêt à intérêt, la société, le
dépôt d'espèces et de marchandises. Les phéniciens auraient, pour leur part,
inventé la technique de l'avarie commune. Aux grecs, on doit le prêt à la
"grosse aventure". Les romains auraient mis au point la représentation
et réglementé les opérations de banque et la comptabilité en partie double.
Mais l'apport de l'antiquité au droit commercial est jugé plutôt limité en ce
sens que les mécanismes propres à ce droit n'ont pas été découverts pendant
cette période.
L'origine des principales institutions commerciales
modernes serait à chercher dans le moyen-âge. Le berceau du développement de
l'activité commerciale étaient les villes italiennes du nord : Gênes, Venise et
Florence, points de passage obligés pour les relations avec l'Orient.
Paradoxalement, les ouvrages modernes passent sous silence l'apport de ce monde
au droit commercial. On néglige plus particulièrement la contribution du droit
musulman au développement du droit commercial. Pourtant la position géographique
privilégiée du Monde Arabe entre l'Europe, l'Inde, la Chine et l'Afrique de
l'Est en a fait un centre du commerce international. L'Islam a, de son côté,
favorisé l'essor du commerce en consacrant le principe de la liberté de la
preuve.
Les conquêtes musulmanes, les découvertes scientifiques (invention de la
boussole et de l'astrolabe) et la
maîtrise des techniques de l'industrie maritime furent de nature à renforcer
les relations commerciales du Monde Arabe avec ses partenaires. Des techniques
nouvelles telles que la lettre de change ou le chèque ont fait leur apparition. A l'heure actuelle
les droits modernes continuent d'utiliser des concepts développés par les
arabes : avarie, câble, magasin, tarif etc..
Qu'il soit
vu de l'orient ou de l'occident, le moyen âge fut marqué par la naissance d'une
véritable branche du droit spécifique aux professionnels et aux opérations de
commerce. La pratique des foires entraîna la naissance de la procédure de la
faillite dont la finalité était de sanctionner les commerçants mauvais payeurs.
Avec les corporations des marchands se développa un droit propre ; une
lex
mercatoria et un justice spécifique, les juridictions consulaires.
L'histoire
mouvementée de la Tunisie du fait des multiples conquêtes dont elle a fait
l'objet est à l'origine de la précarité de ses institutions. Avec la conquête musulmane commença le règne du
Droit musulman. Malgré le fait qu'il ait été à l'origine de différents concepts
du droit commercial ce système ignorait
la distinction entre droit civil et droit commercial. Les
fuqahastraitaient les questions actuellement qualifiées de droit commercial en même
temps qu'ils traitaient les problèmes de droit civil. Ibn Abidine, par exemple,
(auteur hanafite qui a inspiré, entre autres, les rédacteurs du code des
obligations et des contrats) analysait la lettre de change tantôt comme une
forme de prêt, tantôt comme une cession de créance.
Malgré le statut de régence ottomane de la Tunisie, on
notera que le règne ottoman ne s'est pas
suivi de l'application de la législation nouvelle en Tunisie. Le
Code de
commerce ottoman pas plus que la
Medjella n'ont jamais été appliqués
dans notre pays.
Le Pacte
fondamental devait apporter des modifications profondes au système en vigueur.
Garantissant la liberté du commerce et de l'industrie, (articles 9 et 10) le
Pacte se proposait de créer des tribunaux "
composés d'hommes éminents
pour connaître des différends que peut engendrer le commerce, cette source de
prospérité des Etats...". L'article VII du Pacte prévoyait la
composition de ces tribunaux mais en différait l'entrée en fonctions jusqu'à
l'établissement d'un accord avec "
les puissances amies". La
constitution du 25 avril 1861 reprit
dans ses articles 23 et 25 la même idée (création de tribunaux de commerce) et
d'un tribunal de révision de ses décisions (art. 24). L'élaboration d'un projet
de code de commerce fut confiée à une commission désignée par Assadiq Bey en
exécution des principes du pacte fondamental. Un projet de code de commerce fut élaboré en janvier 1864
.Mais le code tunisien de commerce n'a
jamais vu le jour; le Bey ayant décidé le 19 avril 1864 de suspendre le pacte
fondamental et il fallait attendre les innovations que le Protectorat devait
apporter.
En septembre 1896 fut constituée un
commission chargée de codifier la législation civile commerciale et pénale de
la Tunisie. Un projet préliminaire de code
civil et commercial fut établi en 1897. La sous-commission de
codification qui examina ce projet confia à David Santillana le soin d'établir
un avant-projet destiné à servir de base aux délibérations d'une commission
spéciale plus étendue. L'avant-projet fut adopté en 1899. Mais il fallait attendre 1906 pour voir apparaître non pas un
code civil et commercial mais simplement
l'actuel code des obligations et des
contrats. L'abandon de l'idée d'une codification commune au droit civil et au
droit commercial ne fut jamais expliqué. Pendant longtemps, les tribunaux
tunisiens devaient affronter le vide législatif en matière commerciale. Les
dispositions du code des obligations et des contrats qui s'y rapportent
(V.
p. ex. les articles 461 et s. C.O.C. sur les livres des marchands les art. 1249
et s. sous l'intitulé "De la société contractuelle, Dispositions générales
aux sociétés civiles et commerciales".) ne suffisaient pas pour
résoudre toutes les difficultés. C'est ainsi, par exemple, qu'on s'interrogeait
sur le possibilité de créer une société anonyme en Tunisie en vertu d'une loi
étrangère sachant que le droit tunisien ne prévoyait pas ce type de
société.
Ce
n'est qu'en 1926 qu'apparurent les premières réformes. Le décret de 16 juillet
1926 institua le registre du commerce. Le décret du 28 février 1930
introduisait la législation française sur la société par actions, le décret de
5 mai 1930 celle des sociétés à responsabilité limitée etc. Ainsi, par des
textes épars, le législateur tunisien ne faisait que rendre applicable en
Tunisie le droit commercial français sans qu'aucune tentative de codification
d'ensemble n'ait été entreprise.
Avec
l'indépendance et pendant quelques années, les juges tunisiens devaient en
vertu de la convention judiciaire franco-tunisienne du 9 mai 1957 appliquer les
textes français en vigueur à la date de l'entrée en application de cette
convention toutes les fois que les
textes tunisiens ne prévoyaient pas de solution . Pendant ce temps, le
ministre de l'économie nationale a désigné une commission chargée d'élaborer un
projet de code de commerce et de code maritime. En 1957 cette commission a
achevé d'élaborer un premier projet de code de commerce. Les rédacteurs du
projet s'étaient inspirés du droit
français, des conventions internationales, des droits marocain et levantins
.Ce projet n'a , cependant, jamais vu le jour. Une seconde commission chargée de
préparer un autre projet s'en est largement inspirée dans l'élaboration de ce
qui n'est autre que l'actuel code de commerce du 5 octobre 1959.
§.2- LE CODE DE COMMERCE DE 1959 Le code de
1959 était à l'origine composé de 746 articles regroupés en cinq livres.
Régissant respectivement le commerce en général (livre I), le fonds de commerce
(livre II), la lettre de change, le billet à ordre et le chèque (livre III), la
faillite (livre IV) et, enfin, les contrats commerciaux (livre V). Le plan du
code, on le voit bien, n'obéit pas à une ligne directrice claire. Ce qui est de
nature à confirmer l'assertion selon laquelle "
un code de commerce ne
peut pas avoir un plan rationnel. Il n'est jamais qu'une réunion de lois
particulières faite dans un ordre quelconque".
RIPERT et ROBLOT par
GERMAIN, op. cit., 1° , 41, p. 21....) Les
rédacteurs du code insistent sur le caractère incomplet de leur œuvre (
Exposé des motifs
du code de commerce in code de commerce, lois usuelles et codes tunisiens, collection Mahmoud BEN
CHEIKH, Tunis 1975, pp. 1 et s., spéc. p. 1 et 4).. En même temps ils en reconnaissent
le pragmatisme.
« L'essentiel, disent-ils, est d'avoir une loi à
appliquer quelle que soit sa source » . A cet effet, les considérations d'ordre
historique ont fait que le droit commercial français ait eu sur les rédacteurs
du code de commerce une influence décisive. Il n'a certainement pas été leur unique source d'inspiration. Le
droit libanais à inspiré les solutions
relatives à la théorie générale des sociétés et au concordat préventif
(aujourd'hui abrogé) . Le droit allemand est à l'origine de la réglementation des sociétés à
responsabilité limitée. Le droit international privé a, pour sa part, largement
inspiré la réglementation de la lettre de change du billet à ordre et du
chèque.
Faisant
partie des premières codifications de l'indépendance, le code de commerce n'est
paradoxalement doté d'aucun prestige. Il n'a ni l'hardiesse du code du statut
personnel ni la clarté du code des droits réels et encore moins l'originalité
de code des obligations et des contrats pourtant oeuvre coloniale par essence.
Celui-ci n'est certainement pas un chef-d'œuvre en matière de codification.
Mais par le richesse et la diversité de ses sources, la tendance avant-gardiste
de quelques unes de ses solutions, il se présente comme une oeuvre
techniquement et fondamentalement supérieure au code de commerce aux textes
parfois excessivement longs et surchargés de détails techniques, ce qui ne va
pas sans entraver l'œuvre créatrice de
la jurisprudence. Une telle situation
rend inévitable le recours à d’autres lois pour compléter le code ou pour régir
des situations particulières.
§. 3 - LES LOIS POSTERIEURES AU CODE DE COMMERCE DE
1959 Depuis sa promulgation le code de
commerce a fait l'objet de plusieurs modifications. On notera à titre d'exemple
la loi n° 62-63 du 2 juillet 1962 ayant
modifié le chapitre IV de titre III du livre I sur les sociétés à
responsabilité limitée et le chapitre VII relatif à la publicité des sociétés
commerciales, les différentes réformes de la législation sur le chèque, la loi sur les sociétés d'investissement à
capital variable. Mais quelque multiples qu'elles aient pu être, ces
différentes réformes avaient pour effet moins de remettre en cause le code que
de le consolider. Son application par les tribunaux n'a pas provoqué de grands
remous. Il a passé avec succès les premières années de l'indépendance et
résisté à l'expérience des collectivisations. Mais à mesure que le pays
s'industrialise et que les frontières s'ouvrent aux relations internationales,
les défaillances du code étaient devenues de plus en plus visibles. Le vent des
dernières réformes semble l'avoir déstabilisé. L'une des plus importantes est
incontestablement celle qui résulte des lois du 17 avril 1995. D'une part la
loi n° 95-35 qui a abrogé les articles
413 à 444 du code sur le concordat préventif et modifié certaines dispositions
sur la faillite. D'autre part la loi n° loi n°95-34 a instauré la procédure du redressement des entreprises
en difficultés économiques. Mais le code des sociétés commerciales promulgué
par la loi n°93-2000 du 3 novembre 2000 est incontestablement le texte le plus
important en volume et en substance qui ait ôté au code de commerce une grande
partie de son rayonnement. Avec plus de 450 articles (au moment de sa
promulgation) réservés aux sociétés une partie importante des dispositions
du code de commerce a disparu. Et si on sait que les baux commerciaux sont
régis par un texte spécial, que le droit
des assurances est régi par le code de 1992, que les textes spéciaux organisent
la concurrence, les ventes commerciales,
les établissements de crédit, le commerce extérieur, on peut
légitimement s'interroger que reste-t-il du code de commerce ? Peu de choses en
réalité. Mais ce qui intéresse le plus c'est d'avoir un corps de règles adapté
à l'évolution et aux besoins de la vie économique. C'est en cela que la
diversité des sources du droit commercial acquiert toute son utilité.
SECTION III: LES SOURCES DU DROIT COMMERCIAL Le berceau du droit commercial n'était autre que les
foires, il est donc normal que les sources internationales de ce droit (§1)
occupent une place importante à côté de ses sources internes (§2).
§. 1- LES SOURCES DU DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL Le droit
commercial ne peut pas répondre aux besoins de la vie économique s'il reste
enfermé dans les limites réduites des frontières d'un pays quelque grand qu'il
soit. Il est en quelque sorte condamné à répondre aux exigences du commerce
international. L'internationalisation des affaires résultant du
développement des moyens de
communication a donc une influence décisive sur le droit commercial. Or le
développement du commerce international se heurte à la diversité des droits
nationaux. De plus la méthode des conflits destinée à déterminer la plus
compétente des lois nationales s'est avérée de plus en plus difficile et
inadaptée pour régler différentes
transactions internationales. Pour parer à ces difficultés deux procédés sont
utilisés:
1°-
La
superposition aux législations nationales, qui demeurent en vigueur pour
les relations internes,
de lois uniformes destinées à être appliquées
aux relations internationales. Il en est ainsi, par exemple, de la convention
de Berne du 14 octobre 1890 sur les transports par chemins de fer ou encore la
convention de Vienne du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale
de marchandises.
2°- Le second procédé consiste à
uniformiser le droit
applicable aussi bien sur le plan
international que sur le plan interne. Tel a été le cas des conventions
de Genève du 7 juin 1930 et de 19 mai 1931 sur la lettre de change le
billet à ordre et le chèque reproduites
par le code de commerce de 1959.
La
mondialisation des échanges et l'émergence de ce qu'il est courant d'appeler
l'ordre économique international entraîne l'apparition d'un droit économique
international qui va au delà des réglementations ponctuelles telles que
l'illustrent les exemples précédemment cités. Les accords du G.A.T.T. et l'aboutissement
à la naissance de l'O.M.C tendent à la réalisation d'un ordre économique
libéral à l'échelon international essentiellement par la suppression des
mesures protectionnistes. Mais la place laissée à la liberté de manœuvre des
Etats est de nature à donner naissance
et à de nouveaux protectionnismes. De l’avis de certains juristes (ceux
notamment des pays riches) ces mesures sont de nature à retarder le développement de ce droit économique
international. Mais les intérêts de ces
pays ne convergent pas forcément avec ceux des pays moins fortunés et il y va
de l'avenir de la construction de ce droit
et de son effectivité qu'il ne se
fasse pas au détriment de ces derniers. Or en attendant cette
construction équitable, les sources internes du droit commercial continuent à jouer un rôle important.
§.2- LES SOURCES INTERNES Ces sources sont les sources écrites d’une part (A), et
les sources non écrites d’autre part (B)
A- Les
sources écrites Ce sont les lois largo sensu à savoir les lois et les règlements.
Selon
l'article 34 de la constitution "
sont pris sous forme de lois les
textes relatifs... aux obligations". Le texte ne précise pas s'il
s'agit des obligations civiles ou commerciales. N'ayant pas, toutefois,
distingué ce texte s'applique aussi bien aux unes qu'aux autres. Aussi, est-il
normal de constater qu'une grande majorité des textes régissant la matière est
prise sous forme de lois au sens formel, c'est-à-dire la norme d'origine
parlementaire par rapport au règlement, la norme d'origine gouvernementale
(décrets et arrêtés). C'est, plus précisément, le cas du code de commerce et
des textes qui l'ont complété ou modifié, de la loi sur le registre du commerce
ou encore celle relative au redressement des entreprises en difficultés
économiques.
La réforme
constitutionnelle du 27 octobre 1997 est venue donner au règlement un rôle plus
important dans la création des normes. En effet, depuis cette réforme, tout ce
qui ne relève pas des matières limitativement énumérées par l'article 34 de la
constitution est, d'après l'article 35, du domaine du règlement. Or quand on
sait que le droit commercial n'est pas composé uniquement des obligations
commerciales au sens juridique du terme, on peut constater sans peine
l'extension possible du domaine du règlement en la matière. (à titre d’exemple
l’organisation du registre du commerce ne fait pas partie de l’organisation des
obligations commerciales et on peut parfaitement imaginer qu’elle puisse être
l’œuvre de l’exécutif). A cela s'ajoute la possibilité que reconnaît l'alinéa 2
de l'article 35 d'après lequel le règlement peut même modifier les lois antérieures prises de
la matière réservée au domaine du règlement.
L' extension
du domaine du règlement au détriment de celui de la loi n'est pas propre au droit
commercial. Mais en cette matière il semble répondre à un besoin : l'adaptation
de la norme aux exigences du moment. La norme d'origine parlementaire se
caractérise au stade de sa création par une lourdeur incompatible avec le
dynamise des affaires. Et si la loi permet la mise en oeuvre d'une politique
économique déterminée, le règlement permet une solution rapide de problèmes
conjoncturels. Le risque d'inflation est certain, celui de d'improvisation
l'est davantage. Dans les deux cas se pose cependant le problème de
l'effectivité de la norme commerciale.
En dépit de
l'inflation législative (la production normative qu'elle soit d'origine
législative ou réglementaire) on observe que la législation commerciale ne se suffit pas à elle-même.
Aussi, considère-t-on qu'étant donné que le droit commercial est une branche du
droit privé il convient de chercher dans le droit commun, le droit civil en
l'occurrence, la solution des problèmes non prévus par les textes commerciaux.
Le code des obligations et des contrats recevra par conséquent application
toutes les fois qu'on est en présence d'un lacune du droit commercial. Cette
solution ne s'appuie pas seulement sur les travaux préparatoires du code de
commerce, mais elle trouve aussi son fondement
dans le code de commerce lui -même (V° p. ex. l'art. 597 C.C. sur la
preuve des contrats commerciaux ) et dans le code des obligations et des
contrats qui contient des dispositions spécifiques à la matière commerciale
(par ex. art.
175 sur la solidarité entre débiteurs, les articles 461 et s. sur le preuve par
les livres du commerce.)
Malgré cette possibilité de recourir à d’autres sources
écrites, la richesse des celles-ci ne rend pas inutile le rôle des sources non
écrites.
