2- La valeur de l’exclusion des activités
intellectuelles Ces
activités sont celles des auteurs compositeurs d’une part et celle des
personnes exerçant une profession libérale.
Pour exclure ces activités du droit commercial on évoque
la noblesse des idées et la dignité des professions libérales (ou perçoit des
"honoraires" et non un salaire). Ce ne sont pas là des arguments
juridiques, et il ne suffit pas de modifier l’appellation pour voiler la nature
des choses. Il faut partir du texte de l’article 2 du code de commerce. En
faisant de la production un critère de la commercialité le législateur a-t-il
entendu y inclure tout genre de production ou seulement la production
matérielle ? Le texte ne distingue pas et il ne semble pas y avoir de
raison pour distinguer. A s’en tenir à ce critère, même les activités
intellectuelles (l’auteur, le compositeur, le médecin etc.) sont concernées par le droit
commercial.
En réalité tous ne
produisent pas dans un même but, tous ne poursuivent pas la même finalité. En
produisant une œuvre littéraire ou musicale , l’auteur ne le fait pas dans
l’intention de spéculation. Il ne le fera que s’il l’accomplit dans le cadre
d’une entreprise organisée en vue de l’exploitation de cette œuvre. Ici apparaît l’intérêt du critère de
l’intention de spéculation : l’auteur n’agit pas en vue de la recherche du
bénéfice ( à modérer : le cas de l’auteur de romans policiers ou autres).
Pour exclure les
professions libérales ce n’est pas l’absence de l’intention de spéculation qui
prévaudra. On aura du mal à croire qu’un médecin de libre pratique ne cherche
pas à réaliser des bénéfices, chose par ailleurs tout à fait légitime. C’est
plutôt dans
la notion d’incompatibilité avec l’exercice du commerce que
l’on pourrait trouver la justification de l’exclusion (Ici l’exclusion serait
légale mais elle est implicite). Ainsi en est-il de la médecine de l’activité
d’avocat, d’huissier de justice.
Mais les frontières ne sont pas toujours nettes. Les
intermédiaires qui exercent leur profession dans le cadre de l'activité
intellectuelle sont comme nous l'avons vu des commerçants (organisateurs de
concerts, exploitants de théâtre, producteurs de cinéma). Même les profession
libérales ont été affectées par le
commerce. Ainsi, depuis la loi du 20 juillet 1998
[1]les avocats peuvent exercer leur profession
dans le cadre des sociétés commerciales d'avocats. (articles 4 à 12).
§.2 - LES ACTIVITES DE DISTRIBUTION Les
activités de distribution ont considérées comme étant les activités
commerciales par excellence. C'est ce qui apparaîtra à travers l'étude de leur
définition (A) et de leur objet (B).
A- DEfinition
des activités de distribution L'alinéa 2
de l'article 2 du C.C. répute actes de commerce l'achat et la vente de biens
quels qu'ils soient. Pris à la
lettre, ce texte ne manque pas d'étonner. L'acte de vente ne peut pas à lui
seul être considéré comme un acte de commerce : le particulier qui vend sa
maison ou l'agriculteur qui vend se récolte ne font pas
des actes de commerce. De la même manière l'acte d'achat (achat d'un
meuble tel qu'une voiture ou un ordinateur, etc.) n'est pas un acte de
commerce. Mais on pourrait opposer à cette lecture le fait qu'elle isole les
termes vente et achat de l'ensemble du texte. L'alinéa 2 de l'article 2 C.C.
dit bien que ces actes doivent être
considérés dans un cadre professionnel. Il s'en déduit que l'achat et la vente
faits à titre professionnel sont des actes de commerce.
Achat et
vente ne peuvent donc pas être dissociés, ils sont indissociables. La
conjonction « et » permet de l'établir mais l'utilisation du mot
vente peut être un motif d’incertitude. C'est donc à raison que la législateur français répute actes de
commerce "
tout achat de biens… pour les revendre...". (art.
L.110.1/1° N.C.C. Fr.).
L'incertitude
peut être dépassée par référence à l'alinéa 1
er de l'article 2 C.C.
lorsqu'il vise les actes de circulation. L'achat et la revente étant des actes
de circulation, on ne voit pas comment on
pourrait les isoler. Celui qui achète pour amasser ne concourt pas à la
circulation des richesses et si on
ajoute que l'intention de spéculation est indispensable pour retenir la
qualification de ces actes, et qu'elle résulte de l'exercice de ces actes à
titre professionnel on peut en déduire que
la distribution consiste en des
achats de biens quel est ils soient en vue dans les revendre afin de réaliser
un bénéfice.
Il faut, en conséquence de ce qui précède, que le
bien soit acheté (ou échangé) non pas en vue de son utilisation ou de sa
consommation par le commerçant mais en vue de sa revente . Peu importe l’ordre
dans lequel les achats et les reventes sont conclus : la revente peut avoir
lieu dès avant même l'achat. Peu importe aussi si le commerçant n'a pas réalisé
les bénéfices escomptés.
L'activité
de distribution est commerciale quelles que soient les méthodes et les
structures et de la distribution : commence de détail, de gros, en grandes
surfaces ou dans les boutiques. On peut indifféremment utiliser des méthodes
traditionnelles comme la vente au comptant ou
modernes comme la vente à crédit.
B- L' objet
des activités de distribution Le 3e de
l'alinéa 2 de l'article 2 vise la vente et l'achat de
biensquels
qu'il soient. Les biens sont "
toutes
choses qui ne sont pas hors du commerce par leur nature ou par disposition
de la loi et qui peuvent faire l'objet
d'un droit ayant valeur pécuniaire". (art. 1er C.D.R.) . C'est une définition large qui englobe en même
temps les biens corporels et les biens incorporels c'est-à-dire les créances,
les valeurs mobilières, les droits de propriété littéraire et artistique, les
brevets d'invention, etc.
Les biens sont meubles ou immeubles , dispose
l'article 2 C.D.R. En prévoyant que l'achat et la vente peut porter sur les
biens
quels qu'il soient, le législateur a entendu écarter la solution
française qui excluait, à l'époque de l'élaboration de notre code de commerce,
la commercialité des opérations sur les immeubles : les immeubles étaient
considérés comme des biens trop nobles pour être des choses du commerce. Le
droit civil était jugé plus protecteur et plus respectueux de leur nature
propre.
§.3- LES ACTIVITES DE SERVICES Les
activités de service connaissent un développement considérable et revêtent de
ce fait une importance particulière tant sur le plan économique, en ce qu'elles
permettent la création d'emplois, que sur le plan juridique en ce sens qu'elles
sont la manifestation de l’ extension du domaine du droit commercial. L'article
2 C.C. en énumère plusieurs qu'on pourrait regrouper en activités d'exploitation (A), activités d'entremise (B)
et activités financières (C) .
A- LES ACTIVITES D' EXPLOITATION Le terme
exploitation est employé ici dans le sens de mise en valeur d'un bien ou d'un
produit en vue de réaliser un profit. On peut trouver dans ce genre d'activités
la location (a), le transport (b) ,
l'exploitation d'entreprises de spectacles publics d'édition et de
publicité (c) et l’entrepôt ou la gestion de magasins généraux (d).
a) La
location de biens Le
législateur traite de la location en même temps que l'achat et la vente
considérées comme étant des activités de distribution. N'étant pas une activité
de distribution, la location aurait dû être envisagée par le législateur d'une
manière indépendante des activités de distribution. On pourrait cependant
expliquer cette solution par référence à l'article 632 du C.C. français dans sa
version antérieure à 1967 lorsqu'il qualifiait acte de commerce l'achat de
"denrées et marchandises pour les revendre...
ou même pour en louer
simplement l'usage". On comprend ainsi qu'il fallait lier la location
à l'achat : le commerçant réalise un acte de commerce, non seulement lorsqu'il
achète pour revendre, mais aussi lorsqu'il achète pour louer. Retenir un telle
interprétation, en droit tunisien, est certes utile. Mais il ne s'agit pas de
la seule interprétation possible qui serait de plus une interprétation
restrictive. La location est un acte de commerce à part entière dès lors que
celui qui le pratique le fait à titre professionnel. Savoir s'il l'a
préalablement acheté ou fabriqué lui-même le bien loué est indifférent. C'est
cette même solution qui a été retenue par le droit français depuis 1967 pour
lequel la location est un acte de commerce à part entière. La réfutation de
l'interprétation de restrictive est d'autant plus justifiée, que depuis son
élaboration en 1959 le code de commerce n'a pas, contrairement au droit
français de l'époque, retenu la distinction entre location de meubles et
location d'immeubles. Conçu en termes généraux qui visent les biens quels
qu'ils soient, le texte de l'article 2 se veut de portée générale et s'applique
donc aussi bien aux meubles qu'aux immeubles.
A l'évidence
toute opération de location n'est pas par définition un acte de commerce. Il
faut que le bailleur exerce son activité à titre professionnel ce qui
présuppose l'existence de l'esprit de spéculation et de répétition des mêmes
opérations. Ainsi, par exemple, la
location d'un bien immeuble même par un commerçant soit par un non commerçant
est difficilement qualifiable d'acte de commerce si elle ne rentre pas dans le
cadre de l'activité professionnelle ou habituelle de l’intéressé. En revanche,
si la location fait partie d'un ensemble ordonné d'opérations et portant sur
plusieurs locaux ou biens ; il y a de fortes chances pour qu'elle puisse être
considérée comme un acte de commerce.
L'opération
de location peut donc porter sur des immeubles, à l'exception des terres
agricoles soumises au régime civil des baux ruraux (loi n° 30 du 12 juin de
1987 sur les baux ruraux). Elle peut porter sur des meubles en trois genres :
véhicules professionnels (camions, remorques) matériels d'équipement
(machines-outils, ordinateurs), biens de consommation courante (véhicules de
tourisme). Les modalités juridiques de la location sont multiples : location
pure et simple, crédit-bail, etc.
b) Le
transport L'article 2
al. 2. 5°/ du code de commerce considère comme activités commerciales les
activités de transport . Le texte ne distingue pas entre transport terrestre,
maritime ou aérien. Par ailleurs, les articles 627 à 669 du C.C. sont consacrés
au contrat de transport et au contrat de commission de transport (contrats
commerciaux).
Si toutefois
les opérations de transport sont des activités commerciales par principe, des
exclusions doivent être relevées. Ainsi , ne sont pas considérées comme
activités commerciales les activités de transport interne à une entreprise si
l'entreprise n'est pas commerciale, comme par exemple une entreprise agricole.
c- L'exploitation d’entreprises de spectacles
publics, d’édition et de publicité Ce sont les
10° et 11° de l'alinéa 2 de l'article 2 C.C. qui considèrent comme activité
commerciale l'exploitation d'agences de spectacles publics et celles de
publicité, d'édition, de communication ou de transmission de nouvelles et
renseignements. Ce sont d'une manière générale des entreprises qui ont pour
objet l'exploitation des oeuvres intellectuelles ou la diffusion des
informations.
Ces
activités reposent sur la location ou l'acquisition des services d'auteurs et
d'acteurs. Il s'agit de toute forme de représentation et de manifestation
artistique : théâtre, cinéma, music-hall, concerts, etc. L' édition peut porter sur toute
oeuvre intellectuelle qu'elle soit littéraire, artistique ou scientifique. La
transmission de nouvelles et de renseignements se fait par la presse , les
brochures, la radio ou la télévision.
La
combinaison de deux critères à savoir l'exercice de ces activités dans le cadre
d'entreprises (individuelles ou sociétaire) à titre professionnel (ce qui
suppose l'intention de spéculation) permet de faire des exclusions : les
artistes qui montent eux mêmes leurs spectacles n'ont pas d'activité
commerciale. Les associations, syndicats, clubs qui organisent des spectacles,
qui éditent des ouvrages n'exercent pas une activité commerciale.
d- Les opérations d’entrepôt ou la gestion de
magasins généraux Ces opérations sont visées au 4° de l’alinéa 2 de
l’article du code de commerce. C’est le décret du 22 février 1900 qui
réglemente l’exploitation des Magasins généraux (JOT 7 mars 1900 p.195).
L’article premier de ce décret fixe l’objet de l’activité de l’administration
d’un magasin général. Il s’agit d’une part d’opérer la garde , la conservation
et la manutention des matières premières
, objets fabriqués, marchandises et denrées que les négociants , industriels ou
agriculteurs voudront y déposer. Il s’agit d’autre part de favoriser la
circulation des marchandises et le crédit basé sur leur nantissement par
l’émission de récépissés (qui constatent le dépôt) et de warrants (ce sont des
bulletins de gage) dans les conditions énoncées par ledit décret.
B) Les
activitEs d' intermEdiaires L'intermédiaire
n'est ni un producteur ni un revendeur. Son rôle consiste à accorder les offres
et les demandes. Il est l'agent de liaison, souvent indispensable à la
circulation des richesses. Les activités d'intermédiaires sont exercées par
trois catégories d'acteurs : l'agent d'affaires (a), le courtier (b) et le
commissionnaire(c).
a)
L'agent d'affaires C'est celui
visé au 9° de l'article 2 alinéa 2 C.C. Il gère les affaires d'autrui :
organisation de voyages, recouvrement de créances, surveillance et organisation
des biens d' autrui ( l' agent immobilier). Le domaine de ces activités est
vaste et peut s'entrecouper avec d'autres profession libérales :
l'expert-comptable qui gère les fonds d'un producteur de cinéma, le conseil
juridique qui a pour activité principale l'entremise.
L'illustration des activités d'agent
d'affaires est parfois fournie par le législateur comme c’est le cas de l’agent
d’assurances (art. 69 / 2° du code des assurances). Il en est ainsi également
de l'agent commercial (art. 625 C.C). C'est
celui qui, sans être lié par un contrat de louage des services, s'engage
à préparer ou à conclure de façon habituelle des achats ou des ventes et d'une
manière générale, toutes opérations commerciales, au nom et pour le compte d'un
commerçant. La jurisprudence française lui refuse la qualité de commerçant, le
considérant comme simple mandataire (Com. 29 oct. 1979 D. 1980, R.D.C. 1980. 68
obs. J. Derruppé).
b)
Le courtier Le courtier
est celui qui recherche une personne pour la mettre en relation avec une autre,
en vue de la conclusion d'un contrat. (art. 609 C.C.). C'est l'intermédiaire type : ce n’est pas un
mandataire, il ne passe pas de contrat mais il aide à le faire. Il ne
représente aucune des parties qu'il met en rapport . Par exception, l'art. 69/1
C.Ass. dispose que le courtier est le mandataire de l'assuré et est responsable
envers lui. L'exception et prévue dans le but de protéger l'assuré considéré
comme une partie faible par rapport aux
professionnels de l'assurance (compagnies, courtiers...).
c) Le
commissionnaire A la différence du courtier, le commissionnaire agit en
son nom et pour le compte du commettant . Il se distingue du mandataire
ordinaire en ce qu'il traite en son propre nom sans révéler l'identité du
commettant. . Son cocontractant ne connaît que lui. C'est ce qu' exprime l'art.
601 C.C. lorsqu'il dispose que le contrat de commission est le mandat par
lequel un commettant reçoit pouvoir d' agir en son propre nom pour le compte de son mandant.
Le domaine de prédilection de la comì¥Â9
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ª¼hé financier). La commercialité de l'activité du commissionnaire apparaît
ainsi à deux stades : l'achat pour revendre et la fourniture d'un service.
C- Les
activitEs financiEres Ce sont les
opérations d'assurance d'une part (a) et les opérations de banque de bourse et de change d'autre part (b).
a) Les opérations d'assurance Elles sont visées au 6
e de l'alinéa 2 de l'art. 2 du C.C. qui considère comme commerçants ceux qui
procèdent à titre professionnel à des opérations d'assurance. . Notre droit ne
distingue pas entre assurances maritimes, terrestres ou aériennes. Le code de
commerce français n'envisage que les opérations d 'assurance maritime seule
pratiquée à l'époque de l'élaboration du code de commerce. L'assurance
terrestre qui n'est apparue que plus tard a été considérée commerciale par
analogie.
L'assurance
consiste pour une compagnie dans l'acquisition des primes payées par les
assurés et le versement les indemnités dues aux bénéficiaires en cas de
réalisation du risque couvert en prélevant
des bénéfices. La commercialité de l'activité d'assurance et déduite de la
poursuite d'un but lucratif par l'assureur. Elle se confirme toutes les fois
q'une compagnie d'assurance prend la
forme d'une société commerciale, la société anonyme (commercialité par la
forme).
Cependant,
lorsqu'une société d'assurance prend la forme d'une mutuelle on peut
s'interroger sur la commercialité de son activité : les mutuelles ne cherchent
pas, en effet, à réaliser des bénéfices. Elles cherchent à faire payer par les
adhérents les primes les plus faibles possibles. Une compagnie d'assurance
(commerciale) fait normalement varier le montant de la prime, chaque année, en
fonction du nombre des sinistres survenus durant la même période. En revanche
la mutuelle demande le paiement de primes fixes et procède en fin d'exercice
soit à une demande de complément soit à
une ristourne du surplus.
Pour savoir
si une société mutuelle exerce a une activité commerciale, l'art. 2 C.C. semble
non-équivoque : l'activité d'assurance est une activité commerciale : toutes
les opérations d'assurance "quelle qu'en soit le modalité" sont
commerciales. Cependant, le code des assurances nuance cette solution . D'après
l'article 55 C.A., il faut réunir trois conditions cumulatives pour que la
société d'assurance mutuelle soit soumise au droit civil (société civile): 1-
elle doit garantir à ses adhérents, moyennent cotisation, le règlement intégral
de leurs engagements en cas de réalisation des risques dont elle a pris la
charge, 2- elle ne doit pas utiliser des intermédiaires rémunérés en vue de la
souscription de contrats d'assurance, 3- elle doit répartir ses excédents de
recettes entre ses adhérents. A défaut de ces conditions une compagnie
d'assurance qui prend la forme d'une mutuelle exerce une activité commerciale.
b- Les opérations de banque, de change et de bourse 1-Les opérations de banque sont les activités
commerciales en ce qu'elles consistent à faire le commerce de l'agent et du
crédit. La loi n° 2001-65 du 10 juillet 2001 sur les établissements de crédit
considère dans son article 2 comme établissement de crédit toute personne
morale qui exerce à titre de profession habituelle les opérations bancaires. Le
même texte énumère les opérations bancaires qui sont la réception des dépôts du
public et la mise à la disposition de la clientèle et la gestion des moyens de
paiement, l’octroi de crédits, l’exercice des opérations de change à titre
d’intermédiaire. Si la loi excepte certaines opérations comme le dépôt de fonds
pour la constitution ou l’augmentation du capital d’une entreprise pour leur
refuser la qualification réception de dépôt du public, elle répute d’autres
opérations comme opérations bancaires. Ainsi en est-il des opérations de
leasing et d’affacturage qui sont réputées des opérations de crédit.
En plus de ces opérations la loi autorise les établissements de crédit à effectuer des activités annexes telles
que le conseil et l'assistance en
matière de gestion de patrimoine et de gestion financière, l’ingénierie financière
et d'une manière générale tous les services destinés à faciliter la création,
le développement et la restructuration des entreprises. De même qu’ils sont
autorisés à prendre des participations au capital d’entreprises existantes ou
en création.
2- Les opérations de change sont des opérations de banque. Elle
consistent dans la conversion des devises, c'est l'échange de monnaies de pays
différents. Le change peut être manuel. Il peut être tiré (change tiré)
c'est-à-dire l'achat ou la vente d'effets de commerce payables à l'étranger.
Ces opérations sont soumises à une réglementation détaillée et sévère
(sanctions pénales) prévues dans un code spécifique, le code des changes et du
commerce extérieur (Loi n°76-18 du 21 - 01- 1976, telle que modifiée par la loi
n°93-48 du 3-5-1993 et la loi n°94-41 du 7 mai 1994 relative au commerce
extérieur). Ces opérations sont exclusivement du ressort de la Banque Centrale
de Tunisie et par délégation de celle-ci, de celui des intermédiaires agrées.
3- Les
opérations de bourse sont ces opérations relatives à la négociation des
valeurs mobilières et notamment le placement de ces valeurs, la tenue du
marché, le démarchage financier, la gestion de portefeuille , etc.(article 56
de la loi n° 94-117 du 14 novembre 1994,
portant réorganisation du marché financier). Ces opérations sont exclusivement
pratiquées par les intermédiaires en bourse constitués obligatoirement en
société anonyme ayant pour mission la gestion des valeurs mobilières, c'est la
Bourse des valeurs mobilières de Tunis ( art. 55 de la même loi).
CHAPITRE IILA COMMERCIALITE PAR ACCESSOIRE (actes de commerce subjectifs) Le principe
de l'accessoire permet d'attirer dans la commercialité des actes normalement
civils en raison de la qualité de celui qui les a accomplis . La simplicité de
l'énoncé du principe dont nous délimiterons le contenu et la portée (§ 1)
contraste avec la complexité de sa mise en oeuvre (§ 2).
SECTION I – CONTENU, DOMAINE ET PORTEE DU PRINCIPE DE
L'ACCESSOIRE§-1 CONTENU DU PRINCIPE A-
DEFINITION D'après ce principe sont des actes de commerce toutes les
obligations du commerçant nées pour les besoins ou à l'occasion de son
commerce. C'est l'exemple du commerçant qui achète une maison ou du carburant.
L'acte, en soi, est de nature civile. Mais il devient commercial parce qu'il
est réalisé par un commerçant. C'est ce qu'on appelle la commercialité
subjective. Ainsi, a-t-on pu dire dans une formulé imagée, la commercialité
remonte de l'acte vers la personne : l'accomplissement d'actes de commerce à
titre professionnel confère a celui qui les pratique la qualité de commerçant.
De l'autre côté, la commercialité redescend de la personne vers l'acte, c'est
l'acte de commerce par accessoire ou encore l'acte de commerce subjectif.
B- Fondement Le principe de l'accessoire a un fondement logique. Un
vieil adage énonce que "l'accessoire suit le principal". Son domaine
n'est pas limité au droit commercial Ses manifestations en droit positif sont nombreuses. En droit civil la nullité des l'obligation
principale engendre celle des obligations accessoires (art. 326 C.O.C.). Le
meuble qui sert à l'exploitation d'un immeuble est qualifié d'immeuble par
destination pour subir le sort de l'immeuble par nature..
L’article
4 du code de commerce a expressément consacré la théorie de
l'accessoire. D'après ce texte, les faits et actes juridiques accessoires à
l'activité commerciale sont soumis au code de commerce. Le même texte établit
une présomption. Sont présumés accessoires, dit-il, tous actes et faits
accomplis par un commerçant tel qu'il a été défini par l'article 2. Le principe
de la commercialité par accessoire a , par conséquent, dans notre droit un
fondement textuel, légal. Notre législateur a en réalité mis à profit
l’expérience de la jurisprudence française qui a construit le principe de la
commercialité par accessoire depuis un arrêt de 1865 (Cass. Civ. 24 Janvier
1865, D.P. 1865, 72.)
§.2- DOMAINE
ET PORTEE DU PRINCIPE Le principe
de l'accessoire a un domaine large (A). Il fonctionne à double sens (les actes
civils par accessoire) c'est un principe ambivalent (B).
A- Le
domaine du principe de l' accessoire D'après l'article 4 C.C. sont soumis au code de commerce
les actes et les faits juridiques accessoires à l'activité commerciale. Le
principe de l'accessoire ne s'applique pas uniquement aux actes juridiques, il
concerne aussi les faits juridiques.
a) Les actes juridiques Ce sont les engagements volontaires qu'ils s'agisse d'
engagements
unilatéraux ou de
contrats.
L'engagement
unilatéral, est celui qui émane de la volonté de celui qui s'engage seul
c'est-à-dire celui qui ne dépend pas d'un échange de consentements. Il est régi
par l'article 22 C.O.C.. C'est, par exemple, une offre assortie d'un délai.
Celle-ci peut devenir commerciale si elle est faite par un commerçant pour les
besoins de son commerce.
Il en est de même pour le contrat. Ce qui doit être pris
en considération dans les deux cas c'est le but poursuivi par le commerçant.
S'il agit par les besoins de son commerce l'acte est commercial, s'il agit dans
un but autre, l'acte est civil. Divers actes peuvent ainsi être atteints par la
commercialité : achat ou location d'outillages ou de matériel, les mandats
nécessaires à l'exercice du commerce, les contrats d'assurance, etc. Il en est
également ainsi de la cession d'un fonds de commerce considérée comme le
dernier acte de son exploitation du côté du vendeur et le premier acte d'une
série d'actes du côté des l'acheteur.
En revanche,
ne sont pas considérés comme commerciaux les actes accomplis par le commerçant
pour les besoins de sa vie privée. C'est l'exemple du commerçant qui achète une
maison pour en faire son habitation, ou celui qui achète des aliments pour sa
consommation personnelle. Il en est de même des actes qu'il accomplit à titre
gratuit : donations, mandats.
Le problème
s'est posé, en droit français pour le cautionnement . C'est "le contrat
par lequel une personne s'oblige envers le créancier à satisfaire à
l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas lui-même" (art.
1478 C.O.C.). C'est une acte d'ami. Il est essentiellement gratuit dit l'alinéa
1er de l'année 1493 C.O.C. qui considère comme nulle et rend nul le
cautionnement toute stipulation de rétribution.
C'est la
gratuité du cautionnement qui a posé le problème de sa commercialité toutes les
fois qu'il est donné par un commerçant ou en sa faveur. La jurisprudence
française tient compte du but de l'agissement du commerçant. Si celui-ci agit
dans un but désintéressé, par complaisance, il s'agira d'un acte civil, dans le
cas contraire ce sera une acte de commerce.
La solution
est plus nuancée dans notre droit. La règle de la gratuité du cautionnement
"
reçoit exception entre commerçants pour affaires de commerce, s'il y a
coutume en ce sens". C'est ce que prévoit l'alinéa 2 de l'art. 1493
C.O.C. Aussi, le cautionnement sera
considéré comme un acte de commerce par accessoire toutes les fois qu'il s'agit
d'une relation entre commerçants; ce qui exclut les rapports commerçant
non-commerçant : le cautionnement donné par un commerçant à un non commerçant,
comme celui donné par un non commerçant à un commerçant est acte civil. Il doit
être gratuit, à défaut de quoi il sera nul. Le cautionnement doit en outre
intervenir pour affaires de commerce.
Autrement dit, même s'il est donné par un commerçant à un autre commerçant,
mais pour des affaires non commerciales, le cautionnement est civil. Par
ailleurs, le cautionnement n'est commercial serait-il donné par des commerçants
pour affaires de commerce que s'il existe une coutume dans ce sens. Ce qui
déplace la difficulté sur le terrain de la preuve de cette coutume. La clarté de la solution est évidente. Elle
manque cependant de souplesse.
b) Les
faits juridiques Le principe de l'accessoire s'applique aux engagements
extra-contractuels du commerçant. C'est ce que l'article 4 C.C désigne par
faits
accessoires à l'activité commerciale. Le critère n'est pas ici celui du but
poursuivi par le commerçant ; les engagements ne naissant pas d'un acte de
volonté. Ce sont des faits qui se produisent à l'occasion de l'activité
commerciale et du fait de cette activité. Ce
sont, d'une manière générale les cas de responsabilité délictuelle ou
quasi-délictuelle, sans distinction entre responsabilité du fait personnel, du
fait d'autrui
(dans les cas où elle est reconnue par le
législateur) ou du fait des choses. La responsabilité encourue est une
responsabilité pour dommages qu'elle qu'en soit la nature ( dommage moral ou matériel).
Mais il s'agit surtout de la responsabilité délictuelle ou
quasi - délictuelle spécifique à la vie des affaires. Le code des obligations
et des contrats renferme des solutions propres à cette matière. C'est ainsi que
l'article 90 C.O.C. prévoit la possibilité de demander réparation, sans
préjudice de la suppression de ce qui a été contrefait. C'est la responsabilité
pour
contrefaçon de marque. L'article 91 prévoit la responsabilité du
commerçant qui met en circulation des produits
supposés ou altérés. Enfin l'article 92 C.O.C. prévoit des cas de
responsabilité pour
concurrence déloyale. Les
décisions qui sont rendues en application de ces dispositions sont rares. La
raison en est peut-être qu'elles paraissent sans grand intérêt aux yeux des
responsables de la publication.
Le domaine du principe de l'accessoire
s'applique aussi aux autres engagements non volontaires : paiement de l'
indu, gestion d'affaires et
enrichissement sans cause.
Le domaine
du principe de l'accessoire est large. Mais il y a des actes qu'il ne peut pas
atteindre. Son caractère ambivalent fait que des actes restent civils.
B-
portée du principe de l'accessoire L'attraction
reconnue à la commercialité est la même qu'on reconnaît au droit civil. Comme
il existe un principe de l'accessoire commercial, il existe un principe
équivalent de l'accessoire civil. Un acte intrinsèquement commercial sera
malgré tout considéré comme civil, donc non soumis au droit commercial, par ce
que celui que l'accomplit n'est pas un commerçant. (L'exemple de l'association
caritative qui achète pour revendre). L'achat pour la revente est un acte de
commerce. Il devient civil s'il est exercé par un non commerçant.
L'agriculteur qui vend les produits de sa récolte ne pratique pas des actes de
commerce. Le principe de l'accessoire s’applique aussi bien au droit civil
qu’au droit commercial, d'où la difficulté pratique de séparer l'accessoire du
principal.
SECTION IILA MISE EN OEUVRE DU PRINCIPE DE L' ACCESSOIRE Pour
produire ses effets (§ 2) le principe de l'accessoire exige la réalisation de
certaines conditions (§ 1)
§.1- CONDITIONS Deux
conditions sont à réunir l'une tient à la qualité de commerçant l'autre tient à
l'acte lui-même.
A- Le
principe de l'accessoire ne s'applique que lorsque l'opérateur est commerçant.
L'article 4 alinéa 2 du C.C. présume accessoires les actes ou faits accomplis
par un commerçant tel que défini par l'article 2 du même code. Il faut donc
qu'il s'agisse d'un professionnel du commerce. Ceci est de nature à exclure
celui qui n'est pas commerçant, même s'il procède habituellement
d'accomplissement d'actes de commerce (art. 3 C.C.)
Par
ailleurs, lorsqu’on est en présence d'un contrat, le principe de l'accessoire
fonctionne lorsque les deux parties sont commerçantes. En revanche lorsque
l'une est commerçant et l'autre est un non-commerçant le principe de
l'accessoire ne s'applique qu'au commerçant. Pour le non commerçant le contrat sera régi par le droit
civil. C'est le régime des actes mixtes.
B- Le principe de l'accessoire exige pour sa mise en œuvre
que l'acte ou fait soient accomplis pour les besoins ou à l'occasion du
commerce. L'article 4 al. 2 pose à cet égard une présomption : l'acte ou le
fait du commerçant sont présumés commerciaux. Le vis-à-vis du commerçant n'aura
pas à prouver la commercialité de l'acte ou du fait accessoires. Mais ce n'est
là qu'une présomption simple, c'est-à-dire qu’elle peut être combattue par la
preuve contraire. Le commerçant prouvera que c'est un acte accompli par les
besoins de sa vie domestique. On souligne ici la vision professionnaliste du
droit commercial qui ne s'ingère pas dans la vie domestique du commerçant qui
devient "civil", et peut réclamer par conséquent la protection de la
législation sur la protection du consommateur, lorsqu'il ne traite pas en sa
qualité de commerçant. Ainsi, en est-il par exemple de la loi du 2 juin 1998
sur la vente avec facilités de paiement qui définit le consommateur comme toute
personne qui achète … en dehors de son activité professionnelle.
§.2- LES EFFTS DU PRINCIPE Le principe
de l'accessoire à une fonction de qualification : il soumet l'acte ou le fait au régime
juridique le plus approprié. L'acte est un accessoire à l'activité commerciale,
il sera soumis au régime du droit commercial. L'utilité de ce principe apparaît
dans les systèmes qui comme le droit français soumettent, dans un souci de
cohérence, l’activité du commerçant au même régime juridique et notamment à la
même juridiction.
Jusqu'à une
date récente, le principe de l'accessoire n'avait dans notre droit qu'une
utilité limitée au domaine de la preuve, et dans la sphère limitée des actes de commerce par
accessoire qui, bénéficient du système de la liberté de la preuve (alors que
s'ils devaient garder leur caractère civil, ils devaient être soumis aux règles
du C.O.C.). Quant aux faits accessoires, aucune conséquence ne résulte de leur
soumission régime du droit commercial du moment qu’ils sont régis par le
principe de la liberté de la preuve, principe commun au droit civil et au droit
commercial en matière de preuve des faits juridiques.
Depuis la
loi du 2 mai 1995 qui a prévu la possibilité de création de chambres
commerciales au sein des tribunaux de première instance, on peut constater une
évolution: l'alinéa 4 de l'article 40 nouveau C.P.C.C. considère comme
commerciale "
toute action relative à un litige entre commerçants, en ce
qui concerne leur activité commerciale". Or pour définir
l'activité commerciale il ne suffit pas de se contenter de l'activité qui
consiste dans l'accomplissement à titre professionnel d'actes de commerce par
nature. Il faut aussi tenir compte de l'article 4 C.C. c'est-à-dire les actes
accessoires à cette activité.
A l'évidence ce ne sont pas les seuls actes accessoires
qui sont de la compétence de la chambre commerciale mais les faits juridiques
accessoires à l'activité commerciale et notamment les faits de concurrence
déloyale.
CHAPITRE IIILA COMMERCIALITE PAR LA FORME (ou commercialité objective) Les actes de
commerce par la forme son les actes qui, même pris isolement, sont toujours
commerciaux à raison de leur forme et quelle que soit la qualité de celui qui
les accomplit. Ils bénéficient à cet égard d'une présomption absolue de
commercialité. Ce sont la lettre de change (section 1) les actes de
nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement professionnel ( section
2). Les activités des sociétés commerciales par la forme méritent une réflexion
particulière (section.3).
SECTION I LA LETTRE DE
CHANGE A- D'après l'article 269 C.C. "
la loi répute acte
de commerce entre toutes personnes, la lettre de change". La lettre de
change (ou traite) est régie par les article 269 à 338 du code de commerce. C'est un titre de
crédit en vertu duquel une personne, le tireur
donne l'ordre à son débiteur - le tiré- de payer à un tiers appelé le
bénéficiaire ou le porteur, une certaine somme d'argent à une date déterminée. L'exemple est le suivant : un
individu achète un objet à crédit. Le vendeur (tireur), lui fait signer une
lettre de change (l'acheteur est le tiré). Cette lettre de charge constate
l'engagement du tiré de payer à l'échéance déterminée la somme prévue (1000D)
au tireur lui-même ou au porteur. Sans attendre l'échéance, le tireur remet la
lettre de change au grossiste. Celui-ci
l'endosse et la remet à son banquier, qui à son tour versera au
grossiste un somme inférieure du montant de la lettre de change pour tenir
compte des intérêts, pour la période qui reste à courir jusqu'à l'échéance.
La lettre de
change est donc un moyen de crédit et un moyen de paiement. C'est ce qui
explique sa grand utilité et la rigueur qui l'entoure. Le législateur considère que toute personne
qui concoure à quelque titre que ce soit à la circulation de la lettre de
change accomplit un acte de commerce qu'il
en soit le tireur, le tiré, l'avaliseur ou l'endosseur. Tous prennent un
engagement commercial. Peu importe que la lettre de change soit souscrite par
un commerçant pour les besoin de son commerce ou pour les besoins de sa vie
domestique. La qualité des différents signataires n'a pas d'importance : tous
ceux-ci peuvent être des non-commerçants, cela n'enlèvera rien à son caractère
commercial et à la nature de l'engagement des différents signataires : toutes
les conséquences qui découleront de ce cautionnement commercial s'appliqueront : essentiellement
inopposabilité des exceptions, prescription, etc.
Mais si la
commercialité de la lettre de change prend tout son intérêt en doit français en
ce sens que c'est le tribunal de commerce qui est compétent pour connaître des
litiges qui en résultent .Il n'en est pas de même pour le droit tunisien : le
contentieux de la lettre de change ne relève de compétence la chambre
commerciale que lorsque les litigants sont des commerçants.
B- La
lettres de change n’est pas les seul
instrument de crédit et de paiement . Le
chèque est un instrument de paiement (et non de crédit). La billet à ordre joue
la même fonction que la lettre de change (c'est un engagement de payer à un
bénéficiaire une certaine somme d'argent à une date déterminée). Mais
seule
la lettre de change est un acte de commerce par la forme. Le chèque et le
billet à ordre ne sont commerciaux que par accessoire. Le chèque et le billet à
ordre souscrits par un commerçant pour les besoins de son commerce sont des
actes de commerce, et ce n'est qu'à ce titre qu'il relèvent de la compétence de
la chambre commerciale lorsque le litige oppose deux commerçants (autrement, ce
sont des actes civils relevant la compétence de tribunal de première instance
et du tribunal cantonal dans les limites de leurs ressorts respectifs).
SECTION II : LES ACTES DE NANTISSEMENT DE
L’OUTILLAGE ET DU MATERIEL D’EQUIPEMENT PROFESSIONNEL La loi n°2001-19 du
2001 sur le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement prévoit
la possibilité pour le vendeur à crédit ou de l’établissement qui finance
l’acquisition du matériel d’équipement professionnel d’exiger la constitution
d’un nantissement sur ce matériel en vue d’en garantir le paiement du prix. Le
débiteur peut être commerçant ou non commerçant, il suffit qu’il soit un
professionnel. L’article 11 de ladite loi dispose que « les actes de
nantissement conclu conformément aux
dispositions de la présente loi sont considérés des contrats commerciaux , les
actions en justice y afférentes sont réputées affaires commerciales ».
Ce sont donc des actes de commerce quelle que soit la
qualité des parties. Contrairement à la lettre de change la commercialité
formelle déterminera la compétence juridictionnelle. L’affaire étant présumée
commerciale, elle relèvera de la compétence de la chambre commerciale.
SECTION III : LE PROBLEME DES OPERATIONS DES
SOCIETES COMMERCIALES PAR LA FORME Avant son
abrogation par la loi du 3 novembre 2000 portant promulgation du code des
sociétés commerciales l’article 15/1° du
code de commerce prévoyait que les
sociétés par actions et les sociétés à responsabilité limitée « ont
la qualité de commerçant.» L'article 48 alinéa 2 décidait de soumettre la
société anonyme quel qu'en soit l'objet au droit commercial. L'activité de ces
sociétés n'avait aucune influence sur cette qualification ; elles pouvaient
avoir un objet civil, mais elles étaient toujours des sociétés commerciales.
Ainsi, elles pouvaient avoir pour objet une activité agricole (loi n° 69-56 du
22 septembre 1969 relative à la réforme des structures agricoles, telle que
modifiée par la loi n° 88-18 du 2 avril 1988 , et la loi n° 89-43 du 8 mars 1989 relative à l’exercice
des activités agricoles par les sociétés anonymes) ou professionnelle
(avocats). Une disposition similaire n'existait pas pour la société à
responsabilité limitée. Mais le recours à
l'analogie permettait d’aboutir à l’application de la même solution
étant donné que comme les sociétés anonymes les sociétés à responsabilité
étaient considérées par l’article 15 C.C. des sociétés commerciales par la
forme. Avec le code des sociétés
commerciales la solution jadis propre aux sociétés anonymes est devenue la même
pour toutes les sociétés commerciales par la forme. L’alinéa 1
er de l’article 7 de ce code précise en des
termes non équivoques que « toute société commerciale quel que soit son
objet est soumise aux lois et usages en matière commerciale ».
A quoi sert cette commercialité formelle des sociétés ? La question
se pose particulièrement concernant les sociétés commerciales par la forme à
objet civil.
Deux opinions s’opposent. Pour la
première, la commercialité par la forme n’a d’autre but que de soumettre ces
sociétés aux obligations de commerçants (obligations fiscales, comptables,
etc.). Elles ne peuvent prétendre aux droits qui sont reconnus à ces derniers.
Ainsi , une société commerciale par la forme et à objet civil ne pourrait pas
prétendre au bénéfice de la loi sur les baux commerciaux. Cette opinion a pour
elle l’argument du texte de l’article 7 du code des sociétés commerciales qui
emploie le verbe soumettre. Ces sociétés sont soumises au droit commercial. La
soumission n’est pas synonyme de bénéfice. On ne saurait donc les assimiler aux
commerçants d’une manière totale.
Or ce serait là pour la seconde opinion un motif de discrimination
contraire à la nature des choses. Il faut partir de la distinction entre
commerçant personne physique et commerçant personne morale pour réfuter
l’argument de la première opinion. Si le commerçant personne physique a une
double vie qui autorise à distinguer les actes de sa vie professionnelle des
actes de sa vie civile, il n’en est pas e même pour les sociétés commerciales
qui ne sont créées que pour un seul objet, celui de faire le commerce
(Ripert ; 309). Aussi, leurs actes sont-ils toujours des actes de
commerce. Ainsi donc, même si elle a un objet civil comme l’exploitation
agricole par exemple, ses actes sont commerciaux . Il n’en est autrement
qu’exceptionnellement. A titre d’exemple une société anonyme de promotion
immobilière est commerciale par la forme mais le législateur soumet ses actes
au droit civil (art. 4 de la loi de 1990 sur la promotion immobilière).
Cette solution semble en harmonie avec le droit français pour
lequel sont commerciales à raison de
leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés et non collectif, les
sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limité et les
sociétés par actions (art. 1er al. 2 de la loi n°66-527 du 24-7-1966). Ce texte
est le fruit d'une longue évolution qui commença avec la déconfiture de la
société Canal de Panama, société par actions à objet civil . C'est ce qui la
fit échapper à la faillite. De grands dommages en ont résulté pour les tiers.
Par une loi du 1er août 1893 le législateur français a pallié cette
défaillance, en retenant la commercialité formelle des sociétés par actions. Un
loi du 7 mai 1925 avait étendu cette solution aux S.A.R.L. et enfin la loi de
1966 l'a généralisée au sociétés de personnes. La volonté du législateur était
de pouvoir soumettre aux procédures collectives de droit commercial toutes les
sociétés importantes même si elles ont objet civil.
Telle n’est pas la solution
dans notre système. Seules en effet les SA et les SARL sont commerciales par la forme. Les sociétés
de personnes à savoir les sociétés en commandite simple, les sociétés en non
collectif ne le sont pas. Elles ne sont commerciales que lorsqu'elles ont pour
objet l'une des activités énumérées à l'article 2 du C.C.
Il peut
paraître regrettable que même avec la promulgation du code des sociétés
commerciales le droit tunisien n'ait pas connu la même évolution que celle que
le droit français a connue. Il convient toutefois de remarquer que le but
consistant à soumettre les sociétés commerciales aux procédures collectives du
droit commercial a été partiellement
réalisé ( en ce sens que la faillite
demeure une sanction réservée aux commerçants) par la loi du 17 avril 1995 qui
ne distingue pas entre sociétés civiles et sociétés commerciales lorsqu’il
s’agit de mettre en œuvre la procédure de redressement des entreprises en
difficultés économiques.
Quant à la
compétence de la chambre commerciale, la commercialité par la forme ne semble
pas d'une utilité particulière puisque le texte (l'art. 40/7° CPCC) ne
distingue pas entre sociétés commerciales par la forme et sociétés commerciales
par l'objet . De même, la distinction entre société commerciales et sociétés
civiles semble ici dépassée dans le mesure où ladite chambre connaît des
litiges relatifs au redressement et à la faillite des
entreprises qui
connaissent des difficultés économiques.
Par ailleurs
on s’interroge si la commercialité par
la forme rejaillit sur les actes que ces sociétés accomplissent pour leur existence
et sur les actes relatifs à leur constitution ou leur dissolution . La réponse
est importante pour la détermination de la compétence de la chambre
commerciale. Le législateur a apporté des éléments de réponse. La chambre
commerciale connaît des litiges relatifs à la constitution, la direction, la
dissolution ou liquidation des sociétés sans distinction entre sociétés par la
forme ou par l’objet.
[1] ) L. n°65 du 20
juillet 1998, J.O., n°60. 
